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Reflexiones en torno a la propiedad intelectual

Por Albert Esplugas Boter

El día 17/12/05 tuve la oportunidad de dar una charla sobre la propiedad intelectual en el Instituto Juan de Mariana. En el coloquio posterior Francisco Capella, Antonio José Chinchetru, Gorka Etxebarría y José Ignacio del Castillo plantearon algunas críticas y comentarios en torno a los cuales me gustaría reflexionar en las líneas que siguen[1]. No trataré aquí de responder exhaustivamente a todas las cuestiones a las que se hizo referencia; me centraré sólo en aquéllas que a mi juicio merecen una atención especial. Agradezco de antemano todos los comentarios de que fue objeto mi presentación.

Expondré cada punto a modo de pregunta, imitando la dinámica del coloquio pero sin distinguir la identidad de quienes formularon los comentarios porque mezclaré los que juzgue relacionados. ¡Juro que no tiene nada que ver con mi postura contraria a los derechos de autor!

Para una mejor comprensión de los argumentos expuestos a continuación recomiendo la lectura de mi ensayo “El monopolio de las ideas: contra la propiedad intelectual”.

Si la propiedad sobre objetos inmateriales es ilegítima, ¿qué sucede con las marcas comerciales? ¿Cómo puede defenderse el hecho de que una empresa retenga un monopolio sobre un determinado nombre y logotipo? Es decir, ¿en un contexto sin propiedad intelectual cualquier empresa de nueva creación podría copiar la marca de otra que ya se encuentra establecida para aprovecharse así de su reputación?

Las marcas seguirían existiendo en un escenario sin propiedad intelectual, pero no porque las empresas detentaran un monopolio sobre la marca en cuestión, sino porque copiar una marca para suplantar a la empresa original constituiría un fraude, un delito punible[2].

En la transferencia de títulos de propiedad por la vía contractual tienen una importancia fundamental los condicionantes implícitos. Está claro que si traspasamos un dinero a cambio de una manzana y nos dan una naranja alegaremos fraude porque nosotros hemos transferido nuestro dinero a condición de que nos den una manzana. Pero no es menos cierto que implícitamente se entiende que estamos solicitando una manzana en buen estado, no una manzana podrida o que esté envenenada. No es preciso que en cada transacción hagamos explícitos aquellos condicionantes que las partes ya asumen por convención. Del mismo modo, cuando nos sirven en un restaurante asumimos por convención el condicionante implícito de que a cambio de la comida deberemos traspasar cierta cantidad de dinero. En ningún momento esto tiene por qué hacerse explícito, lo cual no significa que después de comer podamos levantarnos y marcharnos como si tal cosa, alegando que a nosotros nadie nos ha dicho explícitamente que tengamos que pagar lo que nos han ofrecido. Nos han servido la comido a condición de que traspasáramos el dinero correspondiente, y el que esa condición sea implícita en lugar de explícita no la hace menos vinculante en este contexto. Trasladando esta idea al ámbito de las marcas, cuando compramos a una empresa que ha copiado la marca de una tercera se está cometiendo un fraude si creemos que estamos comprando a la empresa original, pues al comprar lo hacemos con la condición implícita de que se trata de la empresa original. Aquella empresa que se sirve de la reputación de una marca establecida para acaparar consumidores que creen estar comprando en la empresa original (que es la que tiene para ellos esa reputación, esa solvencia, esa imagen determinada) está defraudando a estos consumidores. No está violando ningún derecho de propiedad de la empresa original, sino que está engañando a sus compradores haciéndose pasar por aquélla. Cuando los consumidores se dirigen a una marca concreta que conocen y a la que asocian una serie de cualidades (más abstractas o más concretas), en efecto asumen que se trata de la empresa original y no de una empresa que ha copiado la marca, por lo que en este segundo caso no se estaría cumpliendo el condicionante implícito de que se trate de la empresa original.

Pero entonces, si la empresa que copia comete fraude cuando se hace pasar por la otra, ¿qué sucede si hace explícito de algún modo que no es la empresa original sino, en efecto, una empresa que ha copiado la marca?

Se produce fraude sólo cuando no se cumple alguno de los condicionantes de la transferencia. Si los consumidores compran a condición de que se trate de la empresa original hay fraude, pero si compran sabiendo que no se trata de la empresa original, ¿qué fraude tiene lugar? El consumidor no pone aquí la condición, ni explícita ni implícita, de que tiene que tratarse de la empresa original. Es plenamente consciente de que está comprando a la empresa que copia la marca. Si compramos un polo Lacoste copiado por un tercio del precio del original sabiendo que, en efecto, se trata de una copia, no se está cometiendo fraude alguno. La empresa original sigue vendiendo sus polos a los consumidores que quieren comprar a la empresa original, mientras que la empresa con la marca copiada vende a los que quieren (porque son más baratos o lo que fuera) comprar polos no-originales. Mientras la empresa que copia no se haga pasar por la empresa original, engañando así al consumidor, todos obtienen lo que buscan y nadie está siendo defraudado.

Imaginemos que firmo mi libro con el nombre de un autor famoso para así disparar mis ventas. En ausencia de copyrights, ¿qué me lo impediría?

Es análogo al caso de las marcas. El nombre de un autor famoso es como el de una marca. Si los consumidores compran un libro creyendo que ha sido escrito por ese autor famoso pero en realidad no es así, están siendo víctimas de un fraude.

¿Y si firmo con el nombre de otro autor que no es famoso? ¿Acaso no podemos firmar con pseudónimos o con nombres falsos?

En tanto el consumidor no esté asumiendo como condición implícita que el libro está escrito por ese autor concreto, no se comete fraude. Si compro un libro por su contenido, sin fijarme en absoluto en el nombre del autor, no estoy poniendo como condición implícita de la transferencia que se trate de este autor o aquel otro. Si voy a comprar un libro de Michael Crichton quiero que esté escrito por Michael Crichton, y en caso de que lo haya escrito Pepe Martínez y éste haya firmado con el nombre de Michael Crichton estaré siendo víctima de un fraude. Pero si alguien firma con el nombre de un autor desconocido (o con un pseudónimo o nombre falso) de modo que nosotros no compramos el libro por su autor sino porque nos atrae el contenido o lo que fuera, no estamos contemplando la autoría como un condicionante implícito. El autor que ha puesto el nombre de otro no se está aquí sirviendo de la reputación de otro para engañarnos. Nosotros ni siquiera sabemos de la existencia del otro. Por otro lado, ¿qué incentivos tiene el autor de este libro para firmar con el nombre de un autor desconocido si no va a poder aprovecharse de su fama ni de su prestigio? El autor tiene incentivos para poner el nombre de Michael Crichton y aumentar así sus ventas (lo cual constituye un fraude), pero no tiene incentivo alguno para poner el nombre de un autor desconocido en lugar de, por ejemplo, un pseudónimo. No extrae ningún beneficio de firmar con el nombre de un autor desconocido que no extraiga de firmar con pseudónimo o nombre falso, motivo por el cual no veo que haya razones para pensar que esta práctica vaya a generalizarse en absoluto.

Podría replicarse que sí que se produce un fraude siempre que se firma con el nombre de otro porque el consumidor siempre asume que el libro que está comprando está escrito por el que firma. Pero es dudoso que esto sea realmente así cuando a menudo compramos libros sin apenas reparar en quién los firma, lo cual puede considerarse sintomático de que en muchos casos no nos importa.

Cambiemos las tornas. ¿Y en el caso de que sea yo, un autor desconocido, el que firme una obra que he tomado de otro?

Ciertamente uno puede tener incentivos para copiar una obra ajena y venderla como propia, por ejemplo si se trata de una obra extraordinaria que promete tener una gran acogida. ¿Se puede acusar de fraude a quien lo haga? Depende. Si Stephen King toma una obra de Crichton y la firma con su nombre quizás sí podría considerarse que se está cometiendo fraude, porque los seguidores de King comprarían el libro creyendo que lo ha escrito él, no Crichton, de modo que cuando supieran que el autor es Crichton se sentirían defraudados. Pero si es un autor desconocido el que firma la obra de Crichton nos encontramos en un caso parecido al de más arriba en el que un autor firma con el nombre desconocido de otro. El consumidor que en este caso esté comprando el libro escrito por Crichton y firmado por este autor desconocido obviamente no tiene como referencia el nombre del autor. Está comprando un contenido, no una “marca”, razón por la cual no puede decirse que el autor se esté valiendo de la reputación/nombre/”marca” de otro más famoso para beneficiarse (de lo que se está aprovechando es en todo caso de la obra de este autor más famoso, pero eso no constituye un fraude de cara a este consumidor).

Sea como fuere, en el instante en que se difundiera que un autor ha plagiado la obra de otro o directamente ha firmado con su nombre, su reputación podría resentirse gravemente, lo que afectaría a su negocio presente y futuro. Los incentivos para proceder de este modo creo que son, por tanto, también precarios.

Las ideas también son escasas en el sentido de que no abundan, y está visto que también generan conflictividad, ¿por qué no habría que asignar entonces derechos de propiedad sobre las ideas? Por otro lado, son fruto de nuestra creatividad, y el hombre tiene derecho a percibir los resultados de su creatividad, de su esfuerzo, de su trabajo. ¿Cómo se puede concebir que sea legítimo que individuos terceros se queden con los frutos de nuestro esfuerzo?

La escasez no alude a la abundancia o a la carencia de algo, sino al hecho de que un bien sea de uso excluyente, que su uso por parte de alguien excluya / restrinja su uso por parte de otro. Un bien es escaso cuando no puede ser usado indistintamente por varios individuos para sus respectivos fines. Surge así la posibilidad de conflicto. Si yo engullo una naranja otro no puede hacerlo, de modo que la naranja es de uso excluyente, potencialmente conflictivo. Los rayos solares, por el contrario, no son bienes escasos, no generan ningún tipo de conflictividad sobre su uso: el que yo reciba luz del sol no impide/limita que otro la reciba también. No hay conflicto posible sobre su uso, porque nada de lo que haga yo limita de algún modo el uso que otro puede hacer del mismo objeto. Hablamos de escasez, por tanto, cuando hay conflictividad sobre su uso por ser éste de carácter excluyente. De ahí surge la necesidad de articular una ética social que prescriba derechos de propiedad, derechos de uso sobre los bienes escasos para que éstos puedan ser empleados pacíficamente, soslayando el conflicto.

Las ideas no son bienes escasos. No hay conflictividad sobre el uso de una idea, ésta puede reproducirse al mismo tiempo en la mente de muchos, puede ser utilizada por mí sin que ello impida/limite el uso de esa misma idea por parte de otro. El que yo me sirva de una receta de cocina no impide que otros hagan lo mismo. El que yo cante una canción no impide a otros cantarla también. En el caso de la naranja hay conflicto sobre su uso, yo puedo quejarme de que te la comas porque entonces ya no puedo comérmela yo. Pero en el caso de una receta de cocina o de una canción no hay conflicto posible sobre su uso, no puedo alegar que si haces uso de tal o cual idea impedirás que yo haga uso de la misma idea. Y si no hay conflicto sobre el uso de la receta de cocina o de la canción, ¿por qué tendrían que asignarse derechos de propiedad? Con la naranja hay que establecer un derecho de propiedad para ver quién se la come, pero con la receta o la canción eso no hace falta, porque todo el que quiera puede utilizarlas. La idea no se desgasta.

Ahora bien, es cierto que las ideas se plasman sobre objetos tangibles, y que la cantidad de éstos es limitada. Así, una idea para construir una autopista en un lugar concreto no puede materializarse en ningún otro lugar. Sólo puede plasmarse una vez esta idea. ¿Significa ello que esta idea sí es escasa? Si alguien la plasma nadie más podrá hacerlo. Pero hay que entender que no es la idea la que es escasa, sino el bien tangible. Lo que es de uso excluyente no es la idea en sí, que puede reproducirse en la mente de muchos al mismo tiempo, sino el uso de ese bien tangible. Si el terreno en cuestión se emplea para construir la autopista propuesta no podrá utilizarse para hacer un parque o para hacer otro tipo de autopista. Es el terreno el que es de uso excluyente, el que es un bien escaso. Si hubiera más terrenos como éste la idea podría plasmarse en más sitios. Si en lugar de hacer referencia a un objeto concreto la idea hiciera referencia a algo más genérico, podría plasmarse con más frecuencia. La cuestión es que la idea per se no es escasa, lo son los bienes en los que se materializa, y en la medida en que éstos son específicos se reduce el número de objetos en los que puede aplicarse la idea. ¿Ha surgido aquí algún tipo de conflictividad que no hayamos contemplado todavía?¿No es acaso conflictiva la idea que quiere aplicarse en el terreno? Si se emplea esta idea ya no podrá aplicarse ninguna otra, y ésta no podrá volver a plasmarse en ningún otro lugar. Pero fijémonos que aquí lo que se discute no es el uso excluyente de la idea, sino el uso excluyente del bien tangible, del terreno. Hay conflicto sobre el uso que puede darse a este terreno (construir una autopista, un parque...), no sobre el uso de la idea. Por eso, porque hay un conflicto sobre el uso del terreno, es preciso asignar derechos de propiedad sobre el terreno, no sobre los fines a que puede destinarse.

Dicho esto, si no hay conflictividad posible sobre el uso de las ideas, ¿qué justifica un derecho de propiedad sobre ellas? La respuesta intuitiva es que la gente tiene derecho a gozar de los frutos de su creatividad intelectual. Se concibe la propiedad intelectual como un mecanismo para asegurar una merecida recompensa por el esfuerzo. ¿Por qué un individuo debe tener un derecho exclusivo sobre el nuevo carburador que ha inventado? Porque es fruto de su trabajo, de su esfuerzo intelectual, y merece quedarse con él. Sin embargo, el esfuerzo y el mérito jamás han sido el fundamento del derecho de propiedad. No nos apropiamos de algo porque nos hayamos esforzado en conseguirlo o porque nos lo merezcamos sino porque lo ocupamos / usamos en primer lugar o lo recibimos voluntariamente de un tercero. Es cierto que el esfuerzo y el mérito están estrechamente ligados con la apropiación y el enriquecimiento, pero no es en rigor el motivo por el cual devenimos propietarios. Cuando cultivamos un campo yermo devenimos propietarios de éste no porque merezcamos una recompensa o nos hayamos esforzado, sino porque lo hemos labrado antes que cualquier otro. Cuando nos toca la lotería nos enriquecemos legítimamente, y nadie puede decir que eso sea el resultado de nuestro esfuerzo o que en efecto nos lo merezcamos. A lo mejor somos unos vagos y no hemos hecho nunca nada de provecho, y un día compramos un boleto y nos toca el gordo. ¿Alguien puede decir que nos hemos enriquecido como resultado de nuestro esfuerzo o porque nos lo merezcamos? No, y sin embargo está fuera de duda de que ha sido un enriquecimiento legítimo. Cuando heredamos una mansión, ¿podemos decir que deviene propiedad nuestra porque nos lo merezcamos o porque nos hayamos esforzado? No. Devenimos propietarios de la mansión porque ésa es la última voluntad de su legítimo propietario, no como recompensa por nuestro esfuerzo y trabajo. Puede ser cierto que hayamos trabajado duramente toda la vida, pero no es ese el motivo por el cual nos apropiamos de la mansión. Cuando alguien nos regala algo también devenimos propietarios del regalo y eso no tiene por qué corresponderse con nuestro esfuerzo o mérito. En ocasiones, por tanto, la gente se enriquece legítimamente sin que ello suponga una recompensa por su trabajo.

Por otro lado, muchas veces uno trabaja arduamente y no recibe la recompensa deseada. Ayudamos a nuestro vecino con la mudanza y sin embargo él ni siquiera nos da las gracias. Invertimos todo nuestro tiempo en la construcción de una casa en el bosque y cuando ya está casi terminada una riada se la lleva por delante. Hacemos una monografía excelente para una asignatura de la universidad y el profesor nos pone un aprobado mediocre. La vida está llena de ejemplos de esfuerzos no recompensados. Intentaremos siempre obtener lo que creemos merecer, pero no podemos decir que sea ilegítimo que no suceda así todas las veces. Por tanto no es cierto que la propiedad sea una recompensa por nuestro esfuerzo. Puede serlo, y en la mayoría de casos así es, pero no es el esfuerzo o el mérito lo que nos convierte en propietarios.

En este sentido nuestra reacción cuando somos víctimas de un robo puede ser similar a la de cuando nos copian un invento o una idea que nos ha costado elaborar. No obstante, eso no significa que instintivamente creamos tener idéntico derecho de propiedad sobre ambos, sobre el bien tangible y sobre la idea. Si hemos estudiado mucho y en el examen uno de nuestros compañeros, que no ha estudiado nada, nos copia descaradamente y luego saca mejor nota que nosotros, puede que nos sintamos ultrajados, pero eso es porque esperábamos que cada cual fuera recompensado de acuerdo con su esfuerzo y su valía, no tiene nada que ver con el derecho de propiedad. Cuando nos copian un invento o una idea brillante, también podemos sentirnos ultrajados, pero la razón no tiene que ver con el derecho de propiedad sino con la recompensa que esperábamos obtener por nuestro esfuerzo así como por el hecho de saber que otro se ha aprovechado de nosotros. Cuando nos roban un bien tangible también se aprovechan de nosotros, y de ahí que nuestra reacción sea similar. Pero mientras en el caso de un bien tangible sí nos une a él una sentimiento instintivo de pertenencia que en ocasiones va más allá del hecho de que creamos que es fruto de nuestro esfuerzo o no, en el caso de nuestras ideas lo que nos une a ellas es la expectativa de obtener una recompensa por nuestro esfuerzo. Sin embargo, como ya hemos visto, la propiedad no es per se una recompensa por nuestro esfuerzo, aunque habitualmente lo sea también.

Hay autores, como Rothbard, que han considerado ilegítimas las patentes pero sin embargo han defendido los copyrights o derechos de copia. ¿No pueden acaso protegerse los inventos o las obras artísticas por la vía contractual?

Se puede, por supuesto, proteger una invención u obra artística (bienes tangibles) mediante condicionantes en el contrato. El inventor puede traspasar su nuevo carburador con la condición de que el comprador no haga copias, no lo ceda a terceros, no revele su composición etc. de modo que el carburador sólo deviene propiedad del comprador en tanto se cumpla ese condicionante. En el caso de que lo incumpla estará en posesión ilegítima del carburador (pues el título de propiedad se transfería sólo si se cumplía la condición) y se le puede procesar por violación del contrato. Pero el contrato sólo vincula a las partes, no a terceros. Si el autor de una canción protegida la canta por la calle y otro la registra, el autor luego no puede impedir que este individuo haga con la canción registrada lo que quiera, pues ninguna condición contractual obliga a éste en ningún sentido. Si un individuo abandona un libro que ha comprado bajo la condición de no hacer copias, aquel que lo encuentre no está obligado por contrato alguno en lo que respecta a la distribución de copias. La diferencia entre el tipo de protección contractual esbozada aquí y los derechos reservados propuestos por Rothbard es que el primero vincula sólo a las partes mientras que el segundo vincula a todos. Para Rothbard, nadie puede tener sobre una copia un derecho que el autor no haya cedido en su obra original. Si el inventor del nuevo carburador lo traspasa a condición de que no se copie, todas las copias que se hagan son ilegítimas, independientemente de que quien las haga sea parte contratante o no. El nuevo carburador traspasado no lleva consigo el derecho de hacer copias, de modo que si se hace una copia, ésta es ilegítima, y si se hace una copia de esta copia, también, y así sucesivamente. Nadie puede tener sobre una copia un derecho que no fue cedido desde un principio. Pero eso ya conlleva un derecho de propiedad sobre ideas. Si un tercero no vinculado por contrato alguno no puede hacer uso de una copia (que es un bien tangible distinto del original) es que el autor retiene un derecho de propiedad sobre la idea plasmada en esta copia, de modo que ya no estamos hablando de protección contractual sino, nuevamente, de propiedad intelectual.

Si una copia tiene su origen, en última instancia, en una violación de contrato, es ilegítima independientemente de que quien la tenga sea o no una de las partes contratantes. De lo contrario, ¿no se estaría aprovechando la gente de una violación contractual? Si fuera ilegítima la violación de un contrato pero no la posterior proliferación de copias a cargo de terceros que no han firmado contrato alguno, ¿cómo íbamos a considerar realmente efectiva la protección por la vía contractual?

Los contratos vinculan a las partes, no a terceros. Nadie que no haya firmado el contrato está obligado por sus condiciones. Argüir lo contrario es trascender la protección contractual para volver a la noción de propiedad intelectual. Imaginemos que un autor vende su libro a un individuo a condición de que no haga copias ni lo distribuya a terceros para que lo copien ellos, pero no dice que no pueda abandonarlo. El comprador acata las condiciones, si bien cuando termina de leer el libro en un parque le parece tan nefasto que decide abandonarlo allí mismo. Tiempo después un tercer individuo, que no tiene ninguna relación con los anteriores, llega al parque y se encuentra con el libro abandonado, deviniendo así su legítimo propietario. ¿Qué contrato obliga a este individuo a no realizar copias del libro o a no distribuirlo a otras personas para que lo copien ellas? Ninguno. Este individuo no ha firmado ningún contrato, de modo que puede hacer con su propiedad lo que quiera. Es cierto, como apunta Capella[3], que en el contrato también podría estipularse la condición de que en el caso de que la propiedad se abandonase ésta volvería a su dueño original. Pero el ejemplo expuesto, en el que se omite dicha condición, sirve para ilustrar que un tercero que no ha firmado el contrato no tiene ninguna de las obligaciones que sí tenía el comprador.

Supongamos que el autor de un libro lo vende a condición de que no se copie y el comprador lo copia y distribuye la copia. El comprador claramente ha violado el contrato y puede exigírsele restitución por ello. ¿Pero qué sucede con las copias que están en manos de terceros? Esas copias, que tienen su origen en la violación del contrato por parte del comprador, son propiedad de sus tenedores actuales, a quienes no vincula contrato alguno. Pueden hacer con ellas lo que deseen. El autor del libro tenía un derecho de propiedad sobre el ejemplar original vendido al comprador (de modo que al violarse el contrato el autor puede reclamarlo para sí), pero no tiene ningún derecho de propiedad sobre las copias. Los titulares de las copias no han violado ningún contrato, y no están en posesión de ningún ejemplar que pertenezca al autor original. El autor es propietario del bien tangible original en el que se han plasmado sus ideas, no de los bienes tangibles en los que se han copiado sus ideas, pues ello significaría que retiene un derecho de propiedad sobre sus ideas (propiedad intelectual) y no únicamente sobre el bien tangible en el que las ha plasmado originalmente.

La violación de contrato que se produce al distribuir copias afecta al comprador atado por el contrato, no a los que ahora disponen de estas copias. Es muy cierto que los que ahora poseen las copias se han beneficiado de ese acto ilegítimo del comprador (la violación de contrato), pero eso no invalida su título. Imaginemos que un individuo ha inventado una fórmula rejuvenecedora y la guarda en su caja fuerte porque no quiere compartirla con nadie. Está, sin duda, en su derecho. Ahora supongamos que un ladrón roba la fórmula y la imprime en un millón de panfletos que luego lanza sobre la ciudad desde un avión. La gente de la calle recoge los panfletos, percatándose de la finalidad y la composición de esta fórmula. En realidad es una fórmula sencilla que todos podrían reproducir en su casa con sólo mezclar unos cuantos ingredientes y someterlos a cierto tratamiento. ¿Sería ilegítimo que lo hicieran? ¿Debería impedirse por la fuerza que los ciudadanos se valieran del nuevo conocimiento que ahora tienen de la fórmula? El ladrón sin duda violó los derechos del inventor al usurpar su secreto, ¿pero qué derechos violan los ciudadanos que ahora disponen de esta fórmula? ¿Tienen que dejar de utilizar su nuevo conocimiento sólo porque su origen es ilegítimo? Tomando un ejemplo de Stephan Kinsella[4]: imaginemos que un individuo, Jed, descubre un yacimiento de petróleo bajo su propiedad. Nadie más se ha percatado de que hay petróleo en la zona, así que Jed se propone comprar todas las propiedades circundantes a precios irrisorios. Pero uno de sus suspicaces vecinos, Cooter, irrumpe ilegítimamente en su propiedad y descubre la verdad. Acto seguido llama al Wall Street Journal para revelar la existencia del yacimiento y al día siguiente el preciado secreto de Jed es box populi. Los vecinos ahora demandan sumas millonarias por sus terrenos, truncando los planes de Jed, y todo a raíz de la actuación ilegítima de Cooter. Cooter obviamente es encausado por agresión, ¿pero puede impedirse por la fuerza que los vecinos de la zona procedan de acuerdo con su nuevo conocimiento elevando los precios de sus terrenos? ¿No es acaso ilegítimo el origen de esa información? ¿Tendrían que hacer como si no supieran que en realidad allí hay un yacimiento y venderle las propiedades a Jed por el precio que pensaban proponerle antes? Obviamente no. Los vecinos no han hecho nada ilegítimo. Las ideas no son apropiables y los vecinos no han obtenido la información de forma ilegítima (Cooter sí, pero ellos no), motivo por el cual pueden hacer con ella lo que deseen.

De esta manera, es ilegítimo que el comprador de una canción protegida por contrato la cuelgue en Internet. Pero los individuos terceros que se la descargan no tienen ningún vínculo contractual con el vendedor, y ni siquiera conocen al copiador. Simplemente utilizan una información disponible que no es apropiable para plasmarla en, por ejemplo, un CD de su propiedad. Se puede procesar al trasgresor del contrato, pero no a los terceros que se aprovechan de la información que éste ha puesto a su disposición. Ello no quiere decir que la acción de los free-riders no sea impugnable desde un punto de vista moral. No estamos haciendo aquí juicios morales, sino considerando qué es legítimo y qué no. Alguien perfectamente podría pensar que comprar una copia es un acto de menosprecio hacia el autor de la obra. Aquí únicamente nos interesa determinar si el individuo tiene o no derecho a proceder de esta manera.

Por último, puede que en algunas parcelas la protección por la vía contractual no sea, al menos tal y como la concebimos hoy, demasiado efectiva; en otras parcelas, en cambio, sí puede serlo. Sea como fuere hay otros mecanismos para excluir a los free-riders, y quién sabe si los empresarios, que tienen fuertes incentivos para idearlos, encuentran nuevos fórmulas contractuales para proteger las creaciones.

Desde una perspectiva utilitarista puede que las patentes estén injustificadas en la mayoría de ámbitos, pero en algunos muy concretos parecen necesarias para que no se detenga la innovación. El caso de las farmacéuticas es un ejemplo paradigmático. No podrían recuperar sus ingentes inversiones en investigación y desarrollo si no fuera por las patentes. Y la invención de nuevos medicamentos requiere de esas extraordinarias inversiones.

Parece que las farmacéuticas presentan el caso utilitarista más consistente en pro de las patentes, de modo que si éste se impugnara suficientemente apenas sí les quedaría algún argumento a los proponentes utilitaristas de la propiedad intelectual.

En primer lugar, no puede afirmarse científicamente que en un contexto de monopolios legales los recursos atienden a necesidades sociales más urgentes que en un contexto de libre mercado, con libertad irrestricta de entrada. En el libre mercado los recursos se destinan a los usos más demandados por los consumidores; no cabe alegar que en un escenario de intercambios voluntarios y mutuamente beneficiosos los recursos empleados en un determinado lugar están siendo más requeridos en otro, puesto que de ser así los recursos fluirían hacia ese otro punto. La utilidad es subjetiva y no mensurable, no es posible realizar cálculos interpersonales de utilidad. No es posible determinar, por tanto, si lo que se produce en un contexto sin propiedad intelectual reporta más “utilidad social” que lo que se produciría en un contexto sin propiedad intelectual. Los resultados en el mercado libre siempre son óptimos en el sentido de que cada cual, al proceder voluntariamente, emprende aquellas acciones que más valora. Así pues, si en un mercado libre hubiera, por ejemplo, menos innovaciones médicas y más innovaciones técnicas, ello significaría que los recursos son más demandados en este último campo.

En segundo lugar, si los medicamentos son bienes muy valorados por los consumidores significa que las oportunidades de ganancia latentes son extraordinarias. Los empresarios son los primeros interesados en encontrar fórmulas para aprovechar estas oportunidades de ganancia excluyendo a los no-compradores o por algún otro medio. Desde la teoría podemos analizar los procesos sociales pero no podemos desempeñar la función empresarial misma que lleva a descubrir los mecanismos de exclusión, pues se trata de una labor eminentemente práctica desarrollada en unas coordenadas particulares de tiempo y lugar y en un contexto dinámico de información dispersa. No podemos, en síntesis, hacer aquí de empresarios. Podemos aventurar algunas posibles soluciones de mercado que se nos antojen viables o que ya estén operativas en cierto grado. Pero posiblemente no podamos siquiera imaginar los mecanismos que surgirían en el marco de una sociedad libre sin propiedad intelectual.

En tercer lugar, patentar un producto no es hoy la única ni, con frecuencia, la mejor manera de proporcionarse ingresos. En palabras del jurista utilitarista Richard Posner: “La mayoría de empresas de hecho no quieren patentes; para estas empresas, la expectativa de obtener pagos por las licencias de sus propias patentes no compensa el coste inherente a la obtención de las licencias de las patentes de otros. Hay muchas alternativas a las patentes para proteger las inversiones en I+D, y a menudo son más baratas y más efectivas. Éstas incluyen: secretos comerciales; el valor publicitario y la lealtad del consumidor derivada de ser el primero en producir un producto popular; el hecho de que el coste marginal pueda incrementarse abruptamente con la producción, de modo que el precio equivalente al coste marginal pueda llegar a cubrir los costes fijos de la invención después de todo; el hecho de que pueda ser costoso y requerir mucho tiempo a los competidores duplicar exactamente la invención; y, relacionado con el último punto, la curva de aprendizaje – si los costes de producción caen con el tiempo a medida que el productor aprende más acerca de cómo hacer el producto a un coste menor, la primera empresa en el mercado tenderá a tener una ventaja relativa sobre sus competidores, que llegan después”[5]. En qué medida las farmacéuticas pueden prescindir de las patentes apoyándose en estos mecanismos es algo que habría que sopesar. Otra cuestión a considerar sería, además, el grado en que las regulaciones estatales minan la viabilidad de esas alternativas. Por ejemplo, como sugirió Daniel Rodríguez, quizás la obligación que el Estado impone a las empresas de mostrar la composición de sus productos impide en cierta medida que las farmacéuticas recurran a los secretos comerciales para mantener sus fórmulas fuera del alcance de sus competidores.

Podría explorarse también la idea de que surgieran fundaciones dedicadas a financiar la investigación y el desarrollo en el campo de los medicamentos. Si consideramos el extraordinario volumen de donaciones privadas que se destinan a causas caritativas y altruistas diversas, ¿no es razonable pensar que podría reunirse un volumen todavía mayor de fondos para una causa que nos afecta a nosotros, a nuestra familia y a nuestras comunidades de un modo más directo? ¿Estamos dispuestos a donar dinero para ayudar a personas desconocidas allende nuestras fronteras y no estaríamos dispuestos a financiar medicamentos que podrían mejorar nuestra salud y las de nuestros hijos? Esto nos lleva a considerar también la posibilidad de que se llegue a producir por demanda en este sector y con respecto a ciertos productos. Como apuntó Juan Ramón Rallo, puede que los consumidores paguen por anticipado una gama de medicamentos a un precio menor habiéndose aplicado el tipo de descuento, de manera que las farmacéuticas se aseguren la rentabilización de los costes de I+D o de una parte de éstos (algo parecido a lo que sucede en el mercado audiovisual con los derechos de antena: las televisiones compran un película antes de que se produzca para poder emitirla después, de modo que los productores rentabilizan así parte de su inversión). Es cierto que algunos consumidores pagarían entonces por medicamentos que palian enfermedades que no tienen en ese momento, y que aquellos que tengan preferencias temporales más altas y prefieran gastar para el presente antes que invertir para el futuro no serán propensos a hacer este tipo de pagos por anticipado. Pero eso dependerá de las valoraciones subjetivas de cada uno. Si ciertos medicamentos no llegan a producirse porque la gente decide destinar su dinero a la satisfacción de otros fines será que ex ante valora más destinarlo a esos fines que pagar para curar posibles enfermedades futuras.

Gil Gillory señaló que las farmacéuticas podrían firmar contratos de exclusividad por X años con las cadenas de distribución de modo que aquéllas cedieran el derecho de explotar en exclusiva sus productos en un área geográfica determinada a cambio de que las compañías de distribución no vendieran copias o genéricos de dichos productos[6]. ¿Por qué esto no sucede hoy cuando las patentes prescriben? ¿Por qué tendrían que surgir entonces en un escenario sin patentes? Porque en un escenario sin patentes los incentivos son otros. En un escenario sin patentes si las cadenas de distribución no se plegaran a este tipo de arreglos contractuales quizás carecerían de medicamentos para comercializar. Por otro lado, las cadenas de distribución es posible que también pagaran por anticipado para obtener esa exclusividad (de nuevo el ejemplo de los derechos de antena en el mercado audiovisual). Además, las farmacias retienen el monopolio legal sobre la venta de medicamentos. En un mercado liberalizado los medicamentos quizás podrían venderse en supermercados, y la competencia entre los distintos puntos de venta a lo mejor resultara en ofertas más atractivas para los consumidores

Por último, habría que tener en cuenta los costes inherentes a los controles sanitarios y de calidad impuestos por organismos públicos como la Food and Drug Administration (FDA) de Estados Unidos. Para el período 1990-1996 la comercialización de un medicamento tardaba de media casi nueve años en aprobarse, entre pruebas clínicas y otros requisitos[7]. Los dilatados costes de este proceso desaparecerían o se reducirían si se aboliera la FDA. La libertad de elección y los certificados privados de calidad (que ya están hoy bastante generalizados) ocuparían su lugar. Los organismos como la FDA no sólo son completamente prescindibles, sino que son sumamente lesivos. Los estudios indican que los perjuicios de retardar la comercialización de medicamentos efectivos (a causa de las regulaciones de la FDA) exceden con creces los beneficios derivados de unas mejores garantías en ciertos casos[8]. Suprimir la FDA y sus homólogos en los demás países no sólo beneficiaría a los consumidores, también eximiría a las farmacéuticas de una farragosa carga que dificulta artificialmente la rentabilización de sus inversiones.



[1] Las matizaciones de Capella pueden encontrarse en su página Intelib, en el apartado sobre propiedad intelectual.
[2] Véase mi artículo “Marcas, reputación y fraude”.
[3] Capella, Francisco “Propiedad intelectual”.
[4] Kinsella, Stephan “Against Intellectual Property”, Journal of Libertarian Studies.
[5] Posner, Richard “Pharmaceutical Patents”, The Becker-Posner Blog.
[6] Gillory, Gil - Mises Blog
[7] Tabarrok, Alex “Assessing the FDA via the Anomaly of Off-Label Drug Prescribing”, The Indpendent Review.
[8] Se estima que de comercializarse antes los medicamentos en lugar de esperar a la aprobación de la FDA se hubiera evitado la muerte de centenares de miles de personas en Estados Unidos. Las personas que, en cambio, han salvado su vida debido a las mayores garantías del medicamento tras recibir el visto bueno de la FDA se cuentan por miles. Íbidem.

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