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Lex mercatoria, Derecho de la globalización sin Estado

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Este ensayo sobre la creación privada de un Derecho comercial autónomo, transfronterizo y anacional está dedicado cordialmente a los globalifóbicos que ven con infundado temor la innovación, el cambio y el libre dinamismo de la sociedad civil y global.

1. Un poco de historia

Regresión económica europea durante la Alta Edad Media

La Alta Edad Media (época que los historiadores datan desde la caída del Imperio romano de Occidente hasta aproximadamente el año 1000) hubo una clara regresión económica en toda la vertiente occidental de Europa. Las sucesivas oleadas migratorias de los llamados pueblos germánicos y el fin de la zona marítima compartida del Mediterráneo que trajo consigo la invasión islámica (como nos recordaba Pirenne) hizo que los pobladores de Europa occidental se replegaran sobre sí mismos.

Además, la organización feudal (perfeccionada por la dinastía carolingia) extendió las relaciones de vasallaje en la sociedad y redujo el comercio a su mínima expresión. La tierra era la principal fuente de riqueza. Las técnicas agrícolas eran muy rudimentarias, lo que implicaba un bajo rendimiento de la tierra. La economía era prácticamente de subsistencia y el comercio era casi autárquico. La población europea occidental estaba subalimentada y la mortalidad infantil era altísima.

Por mucho lustre que los historiadores pretendan dar al Imperio carolingio, éste era muy limitado a pesar de su extensión. Su potencia venía lastrada por esa fatal debilidad en toda su estructura productiva y por la escasez notoria de centros comerciales o ferias de importancia. Además, Carlomagno y sus sucesores se empeñaron en regular toda la actividad de sus súbditos expidiendo capitulares a diestro y siniestro (los gobernantes francos no tienen remedio: su propensión ordenancista les viene de lejos).

Un hecho relevante es que el sistema monetario basado en el bimetalismo (oro-plata) que había existido siempre en tiempos del Imperio romano fue decantándose en esas latitudes de forma espontánea hacia el uso casi exclusivo de la plata (y no sólo por la creciente producción de las minas de plata de Bohemia y Sajonia). La utilización del oro en los escasos intercambios comerciales desapareció gradualmente de allí hasta casi desaparecer. Se fue progresivamente drenando de aquella Europa occidental para buscar otras zonas más ricas de entonces (imperios bizantino o musulmán).

Los bizantinos (europeos orientales) debieron sin duda observar a sus vecinos del oeste, mal aseados y un tanto atrasados, como los primos pobres de la época.

Por si esto fuera poco, entre los siglos IX y X se produjeron en toda Europa (incluida la bizantina) intermitentes y saqueadoras invasiones de pueblos vikingos, sarracenos, húngaros de origen mogol y otros eslavos. Fue una época dura y llena de privaciones, sin ningún género de dudas (eso sí, la ecología europea gozaba de una excelente salud).

Entorno y surgimiento espontáneo de la Lex Mercatoria en la Baja Edad Media

Esta situación fue paulatinamente cambiando entre los siglos XI y XIII. Se produjo una importante mejora en las técnicas agrícolas y artesanales y, sobre todo, se intensificaron las relaciones comerciales internacionales.

La mejora general de la productividad bajomedieval no se vio frenada por los gobernantes, dado que no existía aún una organización estatal centralizada suficientemente estructurada que pudiera imponer monopolios empobrecedores. Fue la época dorada de los mercaderes europeos. Su actividad fue frenética y no conoció apenas límites burocráticos.

Antes del surgimiento del moderno Estado regulador, se desarrolló un incipiente comercio internacional que fue extendiéndose por buena parte del planeta. Ante esta internacionalización de la actividad mercantil, se produjo espontáneamente un derecho autónomo (auto-regulado) libre de interferencias de cualquier Gobierno y basado en los usos existentes entre los comerciantes. Este derecho privado, de origen consuetudinario, empleado en las transacciones comerciales transfronterizas es lo que se dio a conocer como Lex Mercatoria.

Los miembros de esta comunidad de mercaderes internacionales crearon de forma cooperativa este derecho al que se sometieron voluntariamente. Esta ley internacional de mercaderes dirigía sus actuaciones sin la presencia del derecho autoritario de ningún Gobierno. Los jueces de los mercaderes (consulares), tal y como hacen los modernos arbitrajes, basaban sus resoluciones en el conocimiento que tenían de la costumbre o usos comerciales para la resolución de disputas. No hubo necesidad de acudir al aparato coactivo de los gobiernos debido a que el comerciante generalmente cumplía con las resoluciones de los jueces mercantiles. Contaba con un claro incentivo para hacerlo pues, de lo contrario, se autoexcluía del comercio internacional al quedar dañada su reputación y se veía impedido de futuros tratos con otros mercaderes.

La actividad del comerciante en una sociedad básicamente agrícola y aún feudal era generalmente incomprendida, pues parecía que no creaba riqueza alguna ya que se limitaba a intercambiar productos que otros habían producido en el transcurso de sus múltiples viajes (se les denominaban despectivamente pies polvorientos, pieds poudreux en francés). Estas falsas ideas empezaron a cambiar muy tímidamente a partir del siglo XI aunque incluso hoy día siguen desgraciadamente vigentes en muchas cabezas desinformadas.

Sobresalieron tres regiones especialmente activas en la actividad mercantil: por un lado las ciudades-estado italianas como Amalfi, Génova, Verona, Venecia o Florencia que fueron las pioneras en el comercio internacional; por otro, la zona de Flandes (con Brujas, Gante y Amberes a la cabeza) y por último, las ciudades del norte de Alemania en torno al Báltico (Lübeck, Rostock, Wismar, Danzing, etc.) que crearon una federación de ciudades denominada la Liga Hanseática que acabó agrupando a más de cien urbes (incluida Londres) y desarrollando el comercio desde Islandia a Novgorod.

El paciente y constante desarrollo de las ciudades en la Europa de aquellos años fue un hecho social de primera magnitud. Las ciudades (instituciones espontáneas, no diseñadas) contaban con su propio Gobierno y su estatuto con reconocimiento de incipientes libertades para sus moradores. Cuando se producía alguna conquista social espontánea era, a su vez, adoptada por otras ciudades de forma mimética.

La cuna de la cultura burguesa nació dentro de aquellas urbes tardomedievales (la música y pintura modernas nacieron en ciudades de dos de aquellas regiones, Italia y Flandes). Precisamente en las ciudades fue donde aparecieron también organizaciones de suma importancia: las universidades como centros de formación y propagación del saber de la época que sustituyeron a los monasterios de tiempos pasados. Incluso hasta el día de hoy muchas de ellas conservan sus orígenes medievales (Bolonia, Módena, París, Oxford, Cambridge, Padua, Praga, Salamanca...).

La patria de un ciudadano no era, por ejemplo, Alemania, Flandes o Italia sino su ciudad, fuera ésta Nuremberg, Gante, Lübeck, Verona o Amalfi.

Para el tema que nos ocupa, se fueron creando de forma espontánea importantes ferias (especialmente las de la región de Champaña y Flandes) y puertos en toda Europa. Algunos poderes locales apreciaron pronto sus benéficos resultados y los protegieron adecuadamente. Esta protoglobalización no se limitó al espacio europeo sino que empezó a extenderse a otras zonas del planeta sin importar culturas o religiones mediante nuevas rutas comerciales (verbigracia en 1266 el veneciano Marco Polo llegaba a China).

Junto a las nuevas mejoras técnicas y con el subsiguiente aumento del comercio, el uso del oro regresó a la zona occidental de Europa. Se extendió la acuñación en oro de monedas europeas que eran muy demandadas por la estima que alcanzaron. Eran muy reconocidos, por ejemplo, los florines (originalmente de Florencia) y los ducados (procedentes de Venecia). Hubo asimismo un claro aumento de población que fue juzgado como "superpoblación" por los cronistas medievales (de forma malthusiana avant la lettre).

Durante estos decisivos siglos XI y XIII Europa experimentó un verdadero renacimiento de la vida urbana. Qué duda cabe que el comercio contribuyó decisivamente a ello. Además, fue concretamente en las ciudades italianas donde se empezaron a poner los primeros cimientos de la banca comercial y donde se desarrollaron nuevos instrumentos de pago (letras de cambio, pagarés) que facilitaron grandemente los intercambios. Ni que decir tiene que el oro fue recuperando en dichas ciudades su antiguo predominio como fuente predilecta de valor e instrumento último de intercambio más deseado por la gente (aunque la plata no fue desplazada del todo).

Ante esta nueva situación, fue necesario también desarrollar un nuevo Derecho que regulara las relaciones entre los comerciantes que no paraban de viajar y de hacer tratos por todo el mundo conocido. Pues bien, este nuevo Derecho fue creado por los propios comerciantes. Los límites del derecho civil se quedaron muy pronto obsoletos y hubo de improvisarse normas y mecanismos satisfactorios de resolución de conflictos.

Esta creación de Derecho fue enteramente privada, sin intervención de los poderes públicos de entonces, que vieron cómo se desarrollaba un entramado considerable de relaciones voluntarias transnacionales y del que poco o nada podían hacer por controlarlo.

Este Derecho fue basándose en principios generales de derecho mercantil (con ecos lejanos del ius gentium romano), en modelos de contrato estandarizados y en la jurisprudencia propia de los mercaderes (llamada consular). Este Derecho (y su jurisdicción) era voluntario, por lo que carecía del carácter coactivo del derecho estatal. Pero era eficaz para unas relaciones que buscaban, sobre todo, una eficiencia en las relaciones contractuales y una rapidez en la búsqueda de soluciones en los litigios, requisitos ambos imprescindibles en el ámbito mercantil.

Las normas surgidas de esta Lex Mercatoria respetaban escrupulosamente la equidad dado que la posición de las partes (compradora/vendedora) podía perfectamente intercambiarse en el transcurso del tiempo si las circunstancias así lo exigían. Este nuevo Derecho de creación privada era, dentro de su esfera, imbatible si se comparaba con los procedimientos ordinarios sometidos al derecho autoritario.

Asimismo, el cumplimiento de las resoluciones de los tribunales mercantiles privados eran voluntariamente acatadas en su gran mayoría ya que el mercader que evitaba someterse a la Lex Mercatoria o a los tribunales que la aplicaban, acababa por ser señalado y evitado en futuras transacciones. Existía un sutil ostracismo de facto que servía de eficaz sanción contra el infractor de dicho Derecho.

Creación del Estado moderno y su propensión a los monopolios

En los albores del Renacimiento se produjo el afianzamiento de las organizaciones estatales en Francia, España e Inglaterra, que fueron el germen de los actuales Estados nacionales.

El Estado quiso intervenir y controlar las relaciones comerciales internacionales por lo que empezó a mirar con desconfianza los usos y costumbres de los mercaderes que, además de ir por libre, podían perjudicar la balanza comercial del Estado ya que según la difundida (y errónea) creencia mercantilista de entonces la riqueza de una nación se medía por la acumulación de los metales preciosos (cuantos más, mejor).

Como notable excepción a este estado de cosas podemos mencionar a los juristas del Common law que respetaron desde siempre la Lex Mercatoria como fuente de derecho, siempre que pudiese probarse su uso inmemorial como costumbre particular de los mercaderes. Este reconocimiento de la Lex Mercatoria por parte de los common lawyers hizo decir a Coke que "the Law Merchant is part of this realm".

La propensión proteccionista a que llevaba la visión mercantilista de la economía supuso una verdadera regresión en la libertad y extensión de la contratación internacional.

Para ello se buscó el apoyo de aquellos mercaderes afines al poder y prestos a cumplir los diseños de planificación comercial del Estado. Se crearon, por tanto, numerosos monopolios mediante concesiones reales (o parlamentarias) en detrimento de la libre concurrencia de otros actores comerciales. Esta propensión mercantilista de los dirigentes de los asuntos públicos es pertinaz y sigue aún viva en muchos gobernantes de los Estados actuales en detrimento del libre comercio internacional.

Codificación o "nacionalización" del derecho mercantil en el siglo XIX

El movimiento codificador del siglo XIX, hijo mediato de la Revolución francesa, no es sino la culminación de la corriente de los Estados modernos por afirmar su soberanía absoluta mediante la eliminación de todos los cuerpos intermedios entre el Estado y el ciudadano que, de algún modo, limitaban el poder del primero.

De ahí la necesidad de quitar validez a muchas normas de esos cuerpos intermedios (de entre ellos, las normas y usos de los mercaderes o los estatutos de las ciudades y de las corporaciones) atribuyendo obligatoriedad sólo a la ley, es decir al mandato establecido por el poder legislativo del Estado. Con la excusa de perseguir ordenamientos perfectos y para la felicidad de los súbditos, el Estado se arrogó el monopolio de la creación del Derecho.

No eran buenos tiempos para el desarrollo de la espontánea Lex Mercatoria. Otras víctimas de este movimiento codificador (o racionalización del derecho) fueron la costumbre (en general), los precedentes jurisprudenciales que creaban Derecho o las opiniones de renombrados jurisconsultos, por memorables que éstas fueran (por cierto, la enseñanza del derecho romano quedó prohibida en muchas universidades y dejó de ser derecho común supletorio con la llegada de las monarquías iluminadas para mayor bien del pueblo).

Con la promulgación del Código de Comercio de Napoleón de 1807 (el Código civil fue promulgado tres años antes) se estableció el paradigma de cómo se debían recoger las reglas de esa rama peculiar del Derecho que regulaba las normas de los comerciantes (según unos) o que trataba sobre transacciones comerciales (según otros).

Se dio paso a la "nacionalización" del derecho mercantil, surgiendo divergencias, cada vez más acusadas, entre los diferentes ordenamientos jurídicos. Al prevalecer la ley nacional sobre los usos comerciales comunes entre los mercaderes europeos se obstaculizó (si bien no se paralizó) el desarrollo de las relaciones jurídicas entre los nacionales de los distintos Estados del continente.

Con todo, buena parte de las normas de los códigos mercantiles están directamente inspiradas en gran medida, sin reconocimiento expreso de ello, en muchos de los preexistentes usos y costumbres de los mercaderes del medievo y en los principios generales del derecho comercial. Algunos de los principios de la Lex Mercatoria persistieron, pues, indirectamente en los códigos mercantiles.

No obstante, la evolución del derecho comercial, vivo y transfronterizo, con sus necesidades y dinamismo propio de las relaciones económicas, sufrió un parón considerable con la llegada de las codificaciones patrias.

2. La nueva Lex Mercatoria en la era de la globalización

El derecho moderno ha pasado de la diferenciación territorial a la diferenciación sectorial, y esto porque la sociedad transnacional genera una demanda de normas reguladoras que no pueden ser satisfechas por las organizaciones estatales ni por las internacionales; por esta razón diversas instituciones privadas están creando un Derecho autónomo con pretensión de validez global

G. Teubner, El Derecho como sistema autopoiético de la sociedad global

Renacimiento de la Lex Mercatoria en la era de la globalización contemporánea

En la época actual, la temida globalización ha traído consigo, para disgusto de los positivistas, el renacimiento de la Lex Mercatoria. Para la teoría actual del Derecho es uno de los acontecimientos más fascinantes en la configuración actual de las relaciones jurídicas. Es casi axiomático para los profesionales del Derecho aceptar que la creación del mismo proviene exclusivamente de los órganos legislativos del Estado, supuestamente el único productor monopolista de normas y decretos (la costumbre, la doctrina y los principios generales del Derecho quedarían como meras fuentes de Derecho residuales y "museísticas"). La existencia de la nueva Lex Mercatoria viene a contradecir lisa y llanamente dicho presupuesto.

La nueva Lex Mercatoria es una manifestación del creciente desencanto de la sociedad comercial internacional por los ordenamientos jurídicos nacionales. Desde principios del siglo XX, y especialmente tras la Segunda Guerra Mundial, las compañías mercantiles que operan internacionalmente han ido progresivamente resolviendo sus disputas al margen de la maraña regulatoria de cada Estado demostrando una desconfianza en las jurisdicciones nacionales (costosas y desesperadamente lentas) al ir sometiendo sus disputas al veredicto de árbitros o mediadores internacionales que han ido aplicando un Derecho privado anacional de carácter consuetudinario, flexible y eficaz.

Las legislaciones nacionales se están volviendo irrelevantes en lo que se refiere a muchos contratos mercantiles transnacionales para desconcierto de muchos juristas, abogados y la doctrina oficial que contemplan con impotencia el crecimiento e implantación de este derecho privado autónomo y transfronterizo.

La nueva Lex Mercatoria ha surgido de la práctica del derecho comercial internacional actual que ha ido dando cabida a las cláusulas de sometimiento voluntario a cortes arbitrales internacionales para que resuelvan, no conforme a las leyes nacionales, sino conforme a equidad (ex aequo et bono) basados en los principios generales de derecho comercial (internacional) y en sus propios conocimientos sobre las costumbres mercantiles.

Desde mediados de los años cincuenta, la teoría de la nueva Lex Mercatoria se ha ido desarrollando por juristas ingleses (C. Schmitthoff) y franceses (B. Goldman) sobre un hecho ya existente: los contratos internacionales de la societas mercatorum venían ya gobernándose corrientemente según las prácticas y usos mercantiles internacionales desde hacía ya varias décadas (era un caso paradigmático los contratos de reasuguros internacionales entre empresas transnacionales).

Qué es la Lex Mercatoria

Pese a que es un Derecho poco sistemático, tiene sus propias reglas de creación, adjudicación y aplicación. No requiere la mayor parte de las ocasiones de un Estado autoritario para aplicarlo. Este derecho es no autoritario y anacional (sin Estado) y es una realidad, por mucho que les pese a sus detractores filoestatistas. La globalización o internacionalización del comercio ha cambiado muchas cosas, entre ellas, nuestra forma de concebir el Derecho.

El actual derecho comercial internacional se está expandiendo de manera espontánea y acelerada. La jurisprudencia arbitral está tomando forma y se están haciendo intentos diversos por compilar o sistematizar sus reglas y principios. La práctica de los comerciantes, las sociedades transnacionales, los abogados de grandes y pequeños despachos (law firms) de derecho mercantil, los consultores y promotores del comercio exterior, la de los propios árbitros internacionales, atestigua el uso reiterado de un derecho comercial internacional flexible, dinámico, informal y al mismo tiempo con carácter universal al margen del Estado.

El uso permanente en el comercio internacional de los Incoterms, los créditos documentarios, los diversos formatos de contratos tipo internacionales que proporcionan estabilidad y seguridad por su carácter normalizado (master agreements multiproductos, de compraventa internacional, de intermediación u otros acuerdos marcos de operaciones financieras tipo ISDA) y el creciente sometimiento a los arbitrajes internacionales en caso de discrepancias son manifestaciones evidentes de estas modernas prácticas comerciales.

La Lex Mercatoria es un Derecho fruto de las necesidades de las relaciones mercantiles mundiales (globalizadas) creado por la clase empresarial/comercial (business community) sin la mediación del poder legislativo de los Estados. Además, no precisa recurrir en su mayor parte de la fuerza coactiva monopolizada por los Estados; se disciplina por las propias reglas uniformes que se generan espontáneamente entre los actores comerciales de los mercados mundiales.

Sólo excepcionalmente se recurre a los órganos jurisdiccionales de los Estados nacionales para hacer cumplir ciertos laudos no acatados voluntariamente. Los Estados, además de intervenir en estos casos sólo subsidiariamente, ven cómo pierden cada vez más el control y planificación de los flujos de riqueza. Es un engorroso enigma para el positivismo actual.

Qué no es la Lex Mercatoria

No es un Derecho cuya fuente sea el derecho internacional público refrendado por los Estados, ni tampoco el derecho privado internacional que remite a los ordenamientos nacionales según los elementos del contrato o las situaciones que puedan apelar el principio de territorialidad. Tampoco es un derecho creado por un legislador global (tipo la ONU) sino que está creado por la práctica de la nueva societas mercatorum privada de la era de la globalización.

Las obsoletas normas fragmentadas de los derechos mercantiles domésticos no cubren las necesidades de las complejas situaciones del derecho mercantil internacional. Los Estados fueron pronto conscientes de este desfase y su reacción fue la confección de numerosos tratados o convenciones internacionales sobre la materia tales como la Convención de Viena sobre ventas internacionales de 1980, con el fin de armonizar los diferentes derechos nacionales (como parte del derecho público internacional) pero no consiguieron dar soluciones simples y ágiles a esa realidad compleja y cambiante que es el comercio global. Además los procesos de negociación, ratificación, reservas y adopción de los acuerdos internacionales son bastante engorrosos.

Otro tanto sucede con el derecho internacional privado que no es más que el conjunto de reglas para dirimir qué ordenamiento nacional es de aplicación en una situación en que intervienen diferentes sujetos o jurisdicciones nacionales. En este sentido, la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado (la HccH) es la organización más célebre sobre el estudio del derecho internacional privado. A pesar de que haya elementos internacionales, este derecho remite finalmente a los derechos estatales, la formación espontánea de la Lex Mercatoria está completamente ausente en estas reglas de derecho.

El famoso caso Norsolor

La resolución de este caso a mediados de los años 80 mediante un laudo arbitral de la CCI supuso el reconocimiento oficial indiscutible de la Lex Mercatoria. A resultas de un contrato de compraventa y otro contrato asociado de comisión entre una empresa turca (Pabalk Ticaret)y otra francesa (Norsolor), al no haber remisión alguna a ley aplicable elegida voluntariamente por las partes en dichos contratos, el tribunal arbitral de la CCI que tocó dirimir el litigio entre ambas compañías (Pabalk Ticaret v. Norsolor, 1983) constató que si se aceptaba la ley francesa o la turca se llegaba a consecuencias radicalmente distintas; por ello, prefirió basarse en su decisión en los principios generales contenidos en la llamada Lex Mercatoria para llegar a una solución más justa. Su sentencia arbitral final basaba su decisión expresamente por vez primera en la Lex Mercatoria. Posteriormente, a pesar de que este laudo fue apelado ante los tribunales nacionales pertinentes, no tuvieron éstos más remedio que dar por buena la solución a la que habían llegado los árbitros internacionales.

La repercusión doctrinal y práctica que provocó dicho laudo arbitral fue considerable. Los asesores jurídicos de las empresas multinacionales (las petroleras en primer lugar) promovieron, a partir de entonces, el uso de la Lex Mercatoria en su deseo de internacionalizar los conflictos que tenían en determinados países productores de petróleo. La Lex Mercatoria era el camino para evitar la interpretación doméstica de la sharia u otros ordenamientos hostiles o contrarios al comercio internacional.

La expansión de la actividad arbitral internacional

A partir del caso Norsolor, la expansión de la labor arbitral internacional no hizo más que crecer. Esto supone un cambio importante de enfoque. La globalización impone una redefinición del Derecho. Actualmente son generalmente reconocidas por su prestigio las siguientes cortes arbitrales internacionales:

  1. La Cámara de Comercio internacional(CCI / ICC) es, sin duda, la corte arbitral más importante y activa desde 1923 hasta nuestros días. Sus miembros son empresas que efectúan transacciones internacionales y también organizaciones empresariales. En la actualidad las miles de empresas que agrupa proceden de más de 130 países y se organizan en Comités Nacionales repartidos por el mundo (son cerca de 80).

    Su secretaría internacional está ubicada en París. La CCI ha fomentado la utilización casi universal de las llamadas Reglas y Usos Uniformes relativos a los créditos documentarios (RUU 500 ó UCP 500), que son reglas que los bancos aplican para financiar miles de millones de dólares del comercio mundial cada año. Asimismo, los Incoterms de la CCI son definiciones de cláusulas internacionales comerciales utilizadas cada día en infinidad de contratos transfronterizos.

    Los contratos modelo de la CCI facilitan la vida de las pequeñas empresas que no pueden permitirse los costes de grandes asesorías jurídicas. La CCI es también pionera en la autorregulación del comercio electrónico.

    La propia CCI intenta (si bien no siempre con mucho éxito) proporcionar una visión empresarial a las Naciones Unidas, a la Organización Mundial del Comercio, al G-8 y a otras organizaciones internacionales, tan alejadas, muchas veces, de la realidad.

  2. Está también la London Court of International Arbitration (LCIA). Es una corte arbitral privada e independiente de gobiernos u organizaciones internacionales radicada en Londres pero completamente al margen de la jurisdicción inglesa. La mayor parte de los casos resueltos no tenía implicación británica de ningún tipo. Es la corte de arbitraje que, en el futuro, puede presentar mejores condiciones para competir con la CCI.

  3. La American Arbitration Association (AAA) es también una afamada corte internacional de arbitraje que cuenta con el Centro Internacional Para la Resolución de Disputas (ICDR)

  4. En el ámbito latinoamericano se encuentra la Comisión Interamericana de arbitraje comercial (CIAC).

  5. Por último (last but not least) la International Council for Commercial Arbitration (ICCA), con sede en Washington, ha jugado un importante papel en las relaciones internacionales con las empresas de la Europa del Este tras la caída del muro de Berlín. Hoy es también una referencia ineludible en todo el mundo.

Desde el ámbito interestatal, es relevante mencionar también que, imitando el ejemplo de los buenos resultados del arbitraje privado, han proliferado las resoluciones arbitrales entre Estados (o entre inversores privados y Estados) a través del ICSID, una institución internacional establecida por el Banco Mundial al amparo del Convenio multilateral para la resolución de disputas en materia de inversión firmado por diversos Estados en 1965.

Es de esperar que, con la extensión de la globalización, se creen cada vez más arbitrajes o mediadores privados internacionales.

Iniciativas de organismos públicos internacionales en torno a las reglas de la Lex Mercatoria

Después de la década de los ochenta, nuevos elementos se han venido a sumar a los tradicionales usos mercantiles para facilitar la labor de las empresas a la hora de contratar y de los mediadores arbitrales a la hora de resolver disputas.

  1. Tal vez la iniciativa oficial más interesante que se ha producido sea la codificación de los Principios de los contratos de comerciales internacionales de UNIDROIT (UP) llevados a cabo por el Instituto Internacional para la Organización de la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) que es una comisión intergubernamental independiente cuya sede está en Roma (es conocida también por el nombre de Lando Commission). Su objetivo es la compilación por parte de expertos independientes de los principios que rigen el Derecho de los contratos comerciales internacionales. Esta guía se publicó por vez primera en 1994 y recoge principios generales de derecho comercial (sobre formación, validez, interpretación y resolución de contratos de carácter internacional) que las partes y árbitros pueden invocar caso de que acuerden no aplicar las legislaciones nacionales para dirimir disputas.

  2. Por su parte, los principios del derecho europeo de contratos (los conocidos como PECL) son un intento más utópico de armonización de todas las obligaciones contractuales en el ámbito de la Unión europea y, a diferencia de los principios de UNIDROIT, pueden referirse también a contratos de ámbito meramente nacional. Su propósito final es ser un borrador de un futuro código europeo mercantil (que, caso dudoso de producirse, me temo adolecerá de los mismos errores de las codificaciones del XIX). Además, cuando de armonizaciones se trata, ya se sabe que los Estados europeos suelen ser sutilmente liberticidas. Otros intentos de armonización regional podría considerarse los de La OHADA (en el ámbito africano) y los de la CIDIP (dentro del marco de la OEA).

  3. También la ONU ha querido sumarse al carro con la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI / UNCITRAL), establecida por la Asamblea General en diciembre de 1966, al reconocer que las disparidades entre las leyes nacionales que regían el comercio internacional creaban obstáculos para ese comercio, y consideró que, mediante la Comisión, las Naciones Unidas podrían desempeñar un papel más activo en la reducción o eliminación de esos obstáculos.

  4. Otro organismo trufado de buenas intenciones pero de escasos logros para la libertad comercial internacional es la Organización Mundial del Comercio (OMC/ WTO). Dicho organismo internacional de Estados es el encargado de administrar los acuerdos comerciales entre todas las naciones-Estado. No ha favorecido en modo alguno la formación espontánea de la Lex Mercatoria por la sencilla razón de que toda su filosofía de actuación está impregnada de estatismo hasta las cachas y, pese a proclamarse favorable al libre comercio, es en realidad una organización de lobbies estatales para defender el planificado comercio regional respectivo a expensas de los demás. Es famosa su conocida "cláusula de nación más favorecida" en virtud de la cual aquellos Estado miembros que establezcan bilateralmente con otro un régimen especialmente beneficioso para un producto determinado están obligados a generalizar dicho régimen a todos los demás Estados. Esto ha tenido consecuencias negativas no previstas: ha propiciado la práctica desaparición de las negociaciones bilaterales entre países en materia de comercio internacional y ha fomentado férreos blindajes arancelarios, "cláusulas de escape", preservación de privilegios regionales y otros obstáculos al libre comercio por conjuntos o clubes de Estados. La Organización Mundial del Comercio y la verdadera liberación del comercio internacional son antagónicas.

Iniciativas universitarias para compilar las reglas comunes de la Lex Mercatoria

Una guía interesante para asesores de actores internacionales (empresas, árbitros o mediadores) puede considerarse la de la Enciclopedia de Derecho Comparado que es publicada por el Max Planck Institute of Foreign and Private International Law en Hamburgo, y que realiza exhaustivos estudios comparativos del derecho mercantil (y civil) a escala mundial junto a comentarios de profesionales del Derecho determinando cuál puede ser la "mejor ley" para cada caso que se pueda presentar. Diversos volúmenes han sido ya publicados.

Otra sería la coordinada por el Centro para el Derecho Transnacional (CENTRAL), que es un proyecto desarrollado por la Universidad de Colonia, y tiene como objetivo compilar reglas, términos y principios relativos al derecho mercantil internacional. Provee de una extensa base de datos dedicada exclusivamente a recopilar textos relativos a la Lex Mercatoria.

Asimismo, diversas universidades e institutos se interesan cada vez más por la Lex Mercatoria o derecho transnacional como la Universidad de Melbourne, la Facultad de Derecho comparado de McGill (Quebec), el Instituto de Derecho Comparado de París, la Facultad de Derecho de la Universidad de Oslo, el Instituto Angelo Sraffa (Milán), la IFCOL de Pretoria, el BIICL de Londres, el Instituto de Global Law de la University College of London, el Instituto de investigaciones jurídicas de la UNAM de México o el Parker School de la Universidad de Columbia (New York).

Aunque, no nos engañemos, tanto estas iniciativas universitarias como la de los organismos públicos internacionales no crean ni crearán jamás propiamente la Lex Mercatoria. Sólo los mercaderes de la globalización (compañías, empresas transnacionales, hombres de negocio, etc.) y los árbitros internacionales (es decir, lo que viene a denominarse genéricamente en inglés con el término de business community) convertirán estos principios o codificaciones en un derecho vivo internacional si los incorporan a sus contratos o si hacen referencia a los mismos en sus resoluciones de conflictos. Caso de no hacerse, serán papel mojado. No obstante, considero interesante su mera publicación porque es una forma de reconocimiento explícito de la existencia de la Lex Mercatoria como una innegable realidad (pese a la renuencia de positivistas contumaces).

Consideraciones finales

La doctrina jurídica contemporánea ha empezado a tomarse en serio la Lex Mercatoria (son ya clásicos los trabajos de Berthold Goldman y Ole Lando; hoy sobresalen los de Osman Filali y Gunter Teubner) y ha mostrado las inconsistencias de las posiciones positivistas negadoras de la misma como derecho autónomo (incompatible con el monismo jurídico H. Kelsen o el positivismo de A. Kassis , F. A. Mann o Schlosser).

La predominante naturaleza estatal en que se sustentan la mayor parte de las normas jurídicas que conocemos se acopla difícilmente con la naturaleza global de muchas acciones y actividades económicas en un mundo cada vez más interconectado.

Mientras persista una visión meramente espacial y soberanista de la realidad jurídica (es decir, la visión iuspositivista hoy predominante del Derecho), se tendrá una percepción inadecuada de la realidad jurídica de la presente globalización. El que pretenda acercarse al mundo del derecho comercial internacional con las gafas del positivismo jurídico le será imposible aprehender la rica realidad del mismo. Esta visión estrecha del Derecho en general y del derecho comercial internacional en particular (international business law) no podrá analizar la producción normativa descentralizada del Derecho; tan sólo será capaz de reconocer un mapa jurídico incompleto del mundo hecho a base de mosaicos normativos aislados e impenetrables producidos por legisladores nacionales.

La globalización compromete la capacidad ordenadora de las legislaciones tradicionales. Amplía la relevancia del papel del árbitro internacional. Digamos que impone la superación del juez tradicional napoleónico como boca que pronuncia las palabras de la ley con poco margen de maniobra (a diferencia de los sistemas basados en el Common Law) y la reemplaza por la figura de un árbitro privado (que normalmente ha sido comerciante) investido de poder de decisión que le reconocen los nuevos espacios de discrecionalidad de la Lex Mercatoria ("nueva-vieja" realidad jurídica).

No quiero decir con ello que el derecho nacional haya de desaparecer o que esté en declive. No soy tan iluso o fanático para suponer esto. Al contrario, creo que en la era de la globalización, precisamente es de gran importancia que exista un derecho nacional coherente, lo más respetuoso posible con las propiedades y libertades de las personas (y de las empresas), ágil y equitativo en las resoluciones que se le planteen. Sólo una sociedad jurídicamente articulada estará en condiciones para competir con otros ordenamientos jurídicos y atraer para sí a los actores globales de hoy día (transnacionales, inversores, tenedores de capital, turistas, comerciantes, consumidores de bienes o de servicios, etc.). Por el contrario aquellas naciones que estén desarticuladas jurídicamente –esto es, que carezcan de un entorno jurídico favorable a los derechos de la propiedad y a la libertad de contratación– quedarán en una posición de desventaja en el fructífero (y masivo) intercambio de la era de la globalización.

El derecho estatal será uno más (y no menor) entre una pluralidad de ordenamientos jurídicos según la moderna concepción pluralista del Derecho, que niega (a mi juicio acertadamente) el monopolio del Estado en la creación de normas jurídicas. Por tanto, en esta carrera por hacerse con las preferencias de los consumidores de normas, también va a jugar sus bazas (en su ámbito de aplicación) la propia Lex Mercatoria moderna, como conjunto de prácticas creadas por los comerciantes internacionales, constituyendo un verdadero orden jurídico que compite con los derechos nacionales. Los actores internacionales, al elegir la Lex Mercatoria, se alejarían así de los ordenamientos nacionales en sus contrataciones transfronterizas.

Cada vez que esto suceda, será una manifestación de una preferencia por un Derecho autónomo descentralizado. Un ejemplo claro de sometimiento a un orden creado espontáneamente por rule-makers en contraposición al Derecho impuesto y acatado por sujetos pasivos (rule-takers) de normas cocinadas por una elite política de origen westfaliano y jerárquicamente organizada.

En definitiva, podríamos considerar el surgimiento y la extensión de la nueva Lex Mercatoria como una faceta más de la teoría del desprendimiento. Los comerciantes internacionales de la era de la globalización, a pesar de pagar impuestos a uno o más Estados y cumplir con un sinfín de regulaciones, prefieren prescindir de su asistencia para resolver sus importantes asuntos de comercio internacional privado.

En el comercio por internet, en las redes sociales y todo lo relacionado con el ciberespacio (resolución de disputas online, protección de dominios, normas informales, etc.), en los nuevos mercados financieros de reciente creación, en sus productos de inversión libre, en las relaciones comerciales internacionales en general (es decir, en todas aquellas esferas nuevas de actuación humana donde el Estado todavía no ha logrado aún imponer su dominio absoluto con sus tentáculos regulatorios o fiscales) se desarrollan una serie de reglas espontáneas que hacen posible su viabilidad y desarrollo. Van abriendo caminos nuevos, con sus aciertos y sus errores. En ellos, hay una evidente ausencia de control estatal y de un orden democrático.

Pese a todo, donde hay más actividad comercial que leyes autoritarias, los intercambios libres y voluntarios también prosperan y progresan, creándose además un sistema legal que se auto-organiza de modo autónomo y fija sus límites de manera espontánea y evolutiva para disgusto, aversión y desconcierto de los filoestatistas.

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