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Bitácora de José Carlos Rodríguez

Robert P. Murphy nos ha dejado hoy, en el comentario diario del Mises Institute, un artículo titulado The possibility of private law, cuya traducción correspondería al título de esta anotación. En él discute cómo funcionaría una sociedad completamente libre. Una sociedad anarquista basada exclusivamente en acuerdos voluntarios. Si bien en un anterior artículo estudió la posibilidad de una seguridad privada, en este da un paso más y expone brevemente cómo sería una sociedad basada por completo en el derecho privado. Puesto que divide el artículo en epígrafes, yo haré lo mismo para facilitar su exposición.

El artículo no está mal como ejercicio de recuerdo de ciertas ideas, pero sus planteamientos imaginarios son peores que los ejemplos reales que ofrece la historia del derecho privado y por otro lado deja al margen cuestiones que facilitarían la exposición de porqué surge el derecho privado, y en qué consiste. Intentaré sacar de cada parte de su artículo lo más interesante.

Jueces Privados
Un juez privado, como los jurisconsultos romanos, es una persona que tiene una opinión sobre lo que es más justo a la luz de la exposición de los hechos, por un lado, y del conocimiento del derecho, por otro. Esta figura tiene sentido, en principio, si las dos partes acuden a ella en busca de una solución cuando a la misma no han podido llegar por sí mismas.

Esta es una posibilidad, pero ¿Y si hay una verdadera agresión y no una mera interpretación diversa de los derechos respectivos de las partes? Aquí Murphy falla un tanto, aunque escribiré de ello más adelante.

Para ilustrar lo que quiere decir Murphy plantea un caso posible. Pero poner un ejemplo sin que éste te sirva para explicar procesos más complejos solo sirve para que alguien acumule contraejemplos. Por otro lado no está claro qué ocurriría si las dos partes eligen a jueces distintos.

Derecho procesal y precedentes
Murphy no acaba de explicar qué incentivos hay en una sociedad libre para que un juez sea honesto. Funcionarían como las marcas comerciales. Tú puedes desear un juez que sirva solo tus intereses. Pero no tiene porqué ser admitido por la otra parte, y lo más seguro es que no lo sea. De modo que los jueces deshonestos, los corruptos, los incompetentes, no tienen una función clara en el mercado y tienden a ser expulsados por él. Si un juez es incompetente o si su opinión se puede corromper por cualquier motivo, resulta complicado que las dos partes de un juicio recurran a él. En la arbitrariedad no hay camino para la resolución de los conflictos. Puesto que un juez así no puede llegar a la aceptación de las dos partes, vale igual que si no existiera. Las partes no llegan ni al mínimo acuerdo de elegir un árbitro de sus intereses y la situación es como al principio.

No ocurre lo mismo con un juez honesto y que sea capaz de aplicar las normas más aceptadas por la sociedad. O que sepa extraer de ellas los principios más abstractos y generales que le permitan entender de asuntos nuevos. En este caso las dos partes sí pueden llegar al menos al acuerdo de recurrir a él. Puede que no sepan cuál será el resultado de su decisión, pero sí saben que estará de acuerdo con la aplicación de una serie de normas que, aunque puedan fallar en su contra en esta ocasión, le servirán de defensa si a lo que se enfrentan es a una agresión ilícita. Esa confianza, y la necesidad de que las dos partes acuerden acudir al mismo juez para resolver el conflicto, son incentivos para que los jueces sean honestos y conozcan bien la ley. La tendencia, en una sociedad libre, será hacia la elección de buenos jueces, como con cualquier servicio que se preste en el mercado.

Nada de esto explica Robert Murphy. Sí cuenta que, por lo que se refiere al derecho procesal y a otras consideraciones, los jueces estarán sometidos por el mismo tipo de competencia que he explicado sucintamente en los dos párrafos anteriores.

Apelación
El fallo de un juez no es más que una opinión. Las dos partes, o una de ellas, puede no aceptar la decisión del juez. En este caso no se habría ganado nada y estaríamos con el problema sin resolver. En este caso cabe la posibilidad no de apelación, sino de recurrir a otro juez que dicte una sentencia que sea aceptada por las dos partes. Pero ¿Y si no hay manera de que las dos partes acepten una decisión de un jurisconsulto? De nuevo, al final del artículo iremos a ello.

Murphy vuelve a explicar la función del juez en relación con el conocimiento y las opiniones de la sociedad en que viven. No va mucho más allá.

Perfeccionamiento
Como en el caso de cualquier mercado, nos viene a decir Robert Murphy, las primeras condiciones en que se ofrece el servicio del juez serán muy sencillas y precarias. A medida que la sociedad se va haciendo más compleja y el conocimiento acumulado se va articulando en normas más y más eficaces, y a medida que la sociedad es más rica y cuenta con más medios también para la justicia, los servicios que derivemos del juez serán crecientemente mejores.

Murphy ofrece algunas ideas al respecto. Por ejemplo plantea la posibilidad de acordar de antemano tanto el juez como las reglas de comportamiento. Esta idea puede llegar a tener una materialización ciertamente compleja, como por ejemplo empresas que se dediquen a la producción de normas de comportamiento. Por ejemplo en las relaciones laborales. Una empresa podría ofrecer como reclamo para contratar trabajadores el estar regida por las normas de derecho privado propuestas por la empresa Labor Inc.

Objeciones
En este apartado plantea y resuelve unas cuantas objeciones, aunque como veremos no todas.

La primera de ellas es que no habría el mismo derecho para todos. Pero esto, que se ve como una desventaja, es en realidad una de las principales virtudes del derecho privado. Y es que permite que estén en competencia derechos distintos. Además, para poder salir adelante, las normas de derecho tienen que tener cierto carácter de universalidad, especialmente cuando la sociedad se va haciendo más compleja. La libertad no está solo para la excelencia. Siempre habría la posibilidad de que subsistieran sistemas legales malos, o simplemente inadecuados a unas condiciones nuevas y cambiantes. Pero nadie estaría obligado a estar sometido a esas normas. No ocurre lo mismo con el derecho público, que es de obligado cumplimiento, pese a que en muchas ocasiones no es que sea malo. Es que es nefasto. Murphy pone el ejemplo de los malos libros. En una sociedad libre seguirían existiendo. Pero nadie estaría obligado a leerlos. Sin embargo esa competencia permite que se perfeccionen las normas y se adecuen de forma más adecuada, aunque nunca perfecta, a las necesidades de una sociedad libre, y por tanto en constante cambio y creciente complejidad. En el derecho público este proceso de adaptación no está operado por la libertad de los individuos, sino por el proceso político. Volviendo al ejemplo de los libros, es como si el Estado nos forzara a estudiar determinados libros o contenidos en el colegio. Algo perfectamente absurdo, ¿no?

Una objeción absurda es que en un sistema privado los jueces y las normas estarían al servicio de los ricos. Siempre existe la posibilidad de que los jueces sean deshonestos y se vendan a una familia rica para favorecerla ante una que no lo es. Pero por los incentivos que he expuesto antes, ese tipo de jueces tiende a ser expulsado de un mercado libre, porque los futuros litigantes no recurrirán a ellos. Como la naturaleza humana no cambia con el derecho público, los jueces corruptos no solo existen con derecho público, sino que todos conocemos de casos varios. España, en ese sentido, es un auténtico vergel. Pero no tenemos la posibilidad de rechazarlos, como se daría en una sociedad libre. Luego la inicial objeción contra una sociedad libre ha de dirigirse solo contra el sistema actual.

Hay dos objeciones más, pero una no la trata (cómo funcionaría con personas inasequibles a la razón, y prefiero no hacer chistes) y la otra es demasiado tonta.

Robert Murphy concluye que defender un sistema de derecho privado es estar en contra del monopolio del derecho público.

Última consideración
En el artículo hay un elemento que falta y que le da sentido a la historia del derecho privado y a su teoría. Y es lo que he apuntado antes. ¿Qué ocurriría si dos litigantes o uno de ellos no aceptan nunca un juez, o no lo hacen en un caso concreto? ¿Qué ocurre si no aceptan el derecho privado por el que se rige la otra parte? ¿Qué ocurre si simplemente eligen no valerse de ningún tipo de norma?

Estos problemas están mejor planteados si nos preguntamos por los incentivos para aceptar un acuerdo o no aceptarlo. Una vida al margen del derecho o al margen de acuerdos con otras personas que forman parte de la sociedad y con los que estamos en conflicto solo cabe el enfrentamiento, del más leve, como retirar el saludo o hacer el vacío (el ostracismo estaba considerado en la Grecia Clásica como la peor de las condenas) hasta la pura violencia, en todas sus escalas.

Pero una vida así es muy costosa e impide a largo plazo una actividad productiva. Por ese motivo, como he explicado brevemente cuando hablaba de los incentivos para elegir un juez honesto, en general resulta conveniente elegir formar parte de una sociedad ordenada, aunque ello te resulte en una serie de incomodidades y costes puntuales, que mantenerte al margen. En una sociedad ordenada podemos cumplir nuestros fines de forma más cumplida. Podemos ampliar nuestros acuerdos con otros miembros de la sociedad, y el intercambio y la división del trabajo, la división del conocimiento, permite multiplicar la productividad propia y del resto de personas con las que tratamos. Y por otro lado estamos a su vez protegidos de las eventuales agresiones injustas de las que podamos ser objeto. Si no se explica, aunque sea breve y seguramente torpemente como acabo de hacer esta estructura de incentivos, no hay forma de entender porqué surgió algún día el derecho, porqué surgió algún día la sociedad.