Hispanoamérica
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el mito de la legalidad
Enviado por el día 3 de Enero de 2005 a las 21:33
Amigos juristas y no juristas, la cultura hispanoamericana tiene un mito muy arraigado, que es el de la legalidad.El estado sólo se hace lo que dicen las leyes; "el imperio de la ley y no de los hombres". Pinochet mandaba los decretos a toma de razón a la Contraloría; Franco promulgaba leyes aprobadas por las Cortes, según creo;Allende vivía de los "resquicios legales".
Amigos míos,de nada sirve llenarse la boca con la legalidad,ni siquiera con la "dogmatica jurídica", las leyes expresan decisiones económicas y políticas, el estado debiera servir como un componedor de los intereses en juego, que muchas veces son opuestos (v.gr.los vecinos y el dueño de una disco).
Vivimos de una ilusión, que es la legalidad,nos llenamos de leyes, reglamentos,ordenanzas, cuando lo que necesitamos son PERSONAS probas y capaces, y leyes que reflejen la racionalidad económica, porque después no se cumplen o son un foco de corrupción.Y ahi salen los profesores der Derecho diciendo que lo importante es el "deber ser" y no el ser, que no porque se cometen homicidios debemos derogar el tipo penal del homicidio, siempre simpliicando y extremando las cosas para justificarse.
Amigos míos,de nada sirve llenarse la boca con la legalidad,ni siquiera con la "dogmatica jurídica", las leyes expresan decisiones económicas y políticas, el estado debiera servir como un componedor de los intereses en juego, que muchas veces son opuestos (v.gr.los vecinos y el dueño de una disco).
Vivimos de una ilusión, que es la legalidad,nos llenamos de leyes, reglamentos,ordenanzas, cuando lo que necesitamos son PERSONAS probas y capaces, y leyes que reflejen la racionalidad económica, porque después no se cumplen o son un foco de corrupción.Y ahi salen los profesores der Derecho diciendo que lo importante es el "deber ser" y no el ser, que no porque se cometen homicidios debemos derogar el tipo penal del homicidio, siempre simpliicando y extremando las cosas para justificarse.
Re: el mito de la legalidad
Enviado por el día 3 de Enero de 2005 a las 22:06
Ciertamente el mundo necesita personas probas y capaces.
Si existiera un detector de probidad, un control supra-estatal de nobleza y aptitud, estariamos listos.
Mas la complejidad de lo que se ha llamado juridicidad de la actuacion de los organos publicos, que excede la legalidad, impide salidas como la planteada.
Introducir la racionalidad economica en las decisiones vinculantes, sean del legislador o del juez, es una prioridad. Que efectivamente se consideren las consecuencias economicas es mas bien un trabajo en organos, y no extra-organos.
Extra-organos creo, me conduce a soluciones por acuerdo inter-partes, o derechamente arbitrariedad.
Entre arbitrariedad cierta y arbitrariedad incierta, la preferencia es obvia.
Y sobre eso del deber ser y el ser, creo que Fernando menosprecia la funcion simbolica de las normas, en la especie el derecho penal.
Si existiera un detector de probidad, un control supra-estatal de nobleza y aptitud, estariamos listos.
Mas la complejidad de lo que se ha llamado juridicidad de la actuacion de los organos publicos, que excede la legalidad, impide salidas como la planteada.
Introducir la racionalidad economica en las decisiones vinculantes, sean del legislador o del juez, es una prioridad. Que efectivamente se consideren las consecuencias economicas es mas bien un trabajo en organos, y no extra-organos.
Extra-organos creo, me conduce a soluciones por acuerdo inter-partes, o derechamente arbitrariedad.
Entre arbitrariedad cierta y arbitrariedad incierta, la preferencia es obvia.
Y sobre eso del deber ser y el ser, creo que Fernando menosprecia la funcion simbolica de las normas, en la especie el derecho penal.
Re: Re: el mito de la legalidad
Enviado por el día 4 de Enero de 2005 a las 01:35
Que pasa que nadie contesta?
No les interesa lo que haga el estado?
No les interesa lo que haga el estado?
Re: Re: Re: el mito de la legalidad
Enviado por el día 4 de Enero de 2005 a las 13:54
Pero que es lo que puedo opinar yo sobre Derecho??a mi de esto no me sacas;"El derecho protege la libertad: las leyes la matan"Hayek.
http://www.elcato.org/hayek_derechoyley.htm
http://www.elcato.org/hayek_derechoyley.htm
Re: Re: el mito de la legalidad
Enviado por el día 4 de Enero de 2005 a las 14:02
Hola Felipe
Sabía que te iba a interesar el tema,y aunque lo discutieramos sólo nosotros, siempre es un agrado y un desafio debatir contigo.
Evidentemente que no existe un detector de probidad, pero existen maneras de controlar la probidad mejor que otras, por ejemplo, las inhabilidades, de manera que un Alcalde o un Ministro de la Corte Suprema no tenga a toda su familia trabajando junto con él.Otra manera es establcer ciertos requsitos de ingreso y exigencias más o menos objetivas v.gr.aprobar una prueba de ingreso.He visto concurso "arreglados" donde el 70% del puntaje lo otorga una "entrevista personal", lo anterior, con la bendición de la Contraloría General de la República...y la menar como se elige a los notarios, es una verguenza.En España al menos tiene que aprobar un examen bastante dificil.
No creo que los jueces puedan utilizar la racionalidad economica porque de economía no saben casi nada.Es tarea del legislador y la Administración.
Bueno, las normas tienen una función "simbólica" , pero que más simbólico que tener una norma que nadie respeta, ni siquiera el estado que la creo?eso es bueno para un estado de derecho?
Sabía que te iba a interesar el tema,y aunque lo discutieramos sólo nosotros, siempre es un agrado y un desafio debatir contigo.
Evidentemente que no existe un detector de probidad, pero existen maneras de controlar la probidad mejor que otras, por ejemplo, las inhabilidades, de manera que un Alcalde o un Ministro de la Corte Suprema no tenga a toda su familia trabajando junto con él.Otra manera es establcer ciertos requsitos de ingreso y exigencias más o menos objetivas v.gr.aprobar una prueba de ingreso.He visto concurso "arreglados" donde el 70% del puntaje lo otorga una "entrevista personal", lo anterior, con la bendición de la Contraloría General de la República...y la menar como se elige a los notarios, es una verguenza.En España al menos tiene que aprobar un examen bastante dificil.
No creo que los jueces puedan utilizar la racionalidad economica porque de economía no saben casi nada.Es tarea del legislador y la Administración.
Bueno, las normas tienen una función "simbólica" , pero que más simbólico que tener una norma que nadie respeta, ni siquiera el estado que la creo?eso es bueno para un estado de derecho?
Re: Re: Re: el mito de la legalidad
Enviado por el día 4 de Enero de 2005 a las 15:18
el eeestado de deerecho es la constitucion?
(ayyyyyy no me reeeten..porke nunca entendi eso de estado de derecho?
y sabeen es interesante lo ke tan dialogando,pero hay ke saber ke no?
yasmila_
(ayyyyyy no me reeeten..porke nunca entendi eso de estado de derecho?
y sabeen es interesante lo ke tan dialogando,pero hay ke saber ke no?
yasmila_
Re: Re: Re: el mito de la legalidad
Enviado por el día 7 de Enero de 2005 a las 18:20
Creo que se ha avanzado bastante en el ingreso de los funcionarios publicos.
Los concursos por oposicion no abundan, y corresponde al legislador, como bien dices, corregir vicios que permiten el nepotismo en la administracion publica.
Sobre los jueces y la forma de interpretar y resolver, la arraigada tradicion, y aqui te concedo, de interpretar en forma exegectica ha llevado a multiples absurdos.
El legislador es el principal responsable, dictando leyes tras leyes modificatorias sin derogacion o modificacion expresa, resultando, incluso para los apoderados de las partes en un juicio, un enigma resolver conforme a derecho.
De la funcion simbolica recuerdo tome un curso especial en pregrado, y aunque se restringiera este al derecho penal, me permitio extraer valiosas conclusiones:
1.-El legislador actua casi exclusivamnete segun lo que representa una norma, la funcion simbolica, y en palabras del politico contemporaneo : señales!!!
2.-Las señales al preferirse sobre criterios de concordancia entre ingreso y salida del sistema juridico, provocan asimetrias que conducen a :
sobrepoblacion carcelaria, laxitud en concesion de libertades prov., reaccion a la laxitud con flexibilidad, incertidumbre en la concesion de libertades (sala buena, sala mala: arregla en que sala cae la libertad!!!), procedimientos judiciales burocraticos e ineficientes, burocracia en obtencion de permisos y licencias para emprender actividades economicas...
Y, finalmente, no es bueno para un estado de derecho... mas la alternativa es correctiva y no de supresion y reemplazo.
Los concursos por oposicion no abundan, y corresponde al legislador, como bien dices, corregir vicios que permiten el nepotismo en la administracion publica.
Sobre los jueces y la forma de interpretar y resolver, la arraigada tradicion, y aqui te concedo, de interpretar en forma exegectica ha llevado a multiples absurdos.
El legislador es el principal responsable, dictando leyes tras leyes modificatorias sin derogacion o modificacion expresa, resultando, incluso para los apoderados de las partes en un juicio, un enigma resolver conforme a derecho.
De la funcion simbolica recuerdo tome un curso especial en pregrado, y aunque se restringiera este al derecho penal, me permitio extraer valiosas conclusiones:
1.-El legislador actua casi exclusivamnete segun lo que representa una norma, la funcion simbolica, y en palabras del politico contemporaneo : señales!!!
2.-Las señales al preferirse sobre criterios de concordancia entre ingreso y salida del sistema juridico, provocan asimetrias que conducen a :
sobrepoblacion carcelaria, laxitud en concesion de libertades prov., reaccion a la laxitud con flexibilidad, incertidumbre en la concesion de libertades (sala buena, sala mala: arregla en que sala cae la libertad!!!), procedimientos judiciales burocraticos e ineficientes, burocracia en obtencion de permisos y licencias para emprender actividades economicas...
Y, finalmente, no es bueno para un estado de derecho... mas la alternativa es correctiva y no de supresion y reemplazo.
Re: Re: Re: Re: el mito de la legalidad
Enviado por el día 7 de Enero de 2005 a las 20:26
La paradoja del gobierno de las leyes es que la hacen y aplican hombres, no maquinas.
En cualquier caso, la distinción entre el quia y el propter quid, entre el fenómeno y su justificación teórica, propio de la lógica aristotélica, no significa que podamos librarnos de ideologías y prejuicios previamente asumidos, pretender que es cierto eso que lo que no esta en el proceso no está en el mundo, al aplicar al caso concreto una norma configurada in abstracto. Porque el mundo, como diría Borges, desgraciadamente es real. Ya siendo modestos estudiantes de derecho sabíamos que no es lo mismo que ciertas materias, cono las nulidades de matrimonio y las libertades provisionales, fueran vistas por una u otra sala de un tribunal superior. La experiencia nos enseña que los jueces como buenos burócratas caen también en la decisión de las decisiones tipo, como construidas en serie (se declara inadmisible el recurso...)
Dijo el juez Jackson (EEUU) que si tuviera que elegir entre las leyes del common law aplicadas a los procedimientos soviéticos, o leyes soviéticas aplicadas por el due process of law, no dudaría un instante en elegir lo segundo .
En cualquier caso, la distinción entre el quia y el propter quid, entre el fenómeno y su justificación teórica, propio de la lógica aristotélica, no significa que podamos librarnos de ideologías y prejuicios previamente asumidos, pretender que es cierto eso que lo que no esta en el proceso no está en el mundo, al aplicar al caso concreto una norma configurada in abstracto. Porque el mundo, como diría Borges, desgraciadamente es real. Ya siendo modestos estudiantes de derecho sabíamos que no es lo mismo que ciertas materias, cono las nulidades de matrimonio y las libertades provisionales, fueran vistas por una u otra sala de un tribunal superior. La experiencia nos enseña que los jueces como buenos burócratas caen también en la decisión de las decisiones tipo, como construidas en serie (se declara inadmisible el recurso...)
Dijo el juez Jackson (EEUU) que si tuviera que elegir entre las leyes del common law aplicadas a los procedimientos soviéticos, o leyes soviéticas aplicadas por el due process of law, no dudaría un instante en elegir lo segundo .
Re: Re: Re: Re: Re: el mito de la legalidad
Enviado por el día 7 de Enero de 2005 a las 20:46
No puedo estar mas de acuerdo.
Un debido proceso, que sin limitaciones otorgue garantías , aún aplicando derecho sustancial de cualquier clase de calidad, es infinitamente conveniente por sobre un perfecto trabajo dogmatico en un proceso sin garantias.
No es de extrañar que las instituciones encargadas de la resolucion de conflictos en estados del comon law gocen de prestigio, mientras en los estados de derecho continental los tribunales sean identificados con burocratas leguleyos y exegeticos, encubiertamente politicos y corruptos.
PD: no se de aristoteles, y si no me decias eso de fenomeno y justificacion quedaba colgado. Evita conmigo referencias propias de tu matriz escolastica, que no entendere nada, jejeje.
Un debido proceso, que sin limitaciones otorgue garantías , aún aplicando derecho sustancial de cualquier clase de calidad, es infinitamente conveniente por sobre un perfecto trabajo dogmatico en un proceso sin garantias.
No es de extrañar que las instituciones encargadas de la resolucion de conflictos en estados del comon law gocen de prestigio, mientras en los estados de derecho continental los tribunales sean identificados con burocratas leguleyos y exegeticos, encubiertamente politicos y corruptos.
PD: no se de aristoteles, y si no me decias eso de fenomeno y justificacion quedaba colgado. Evita conmigo referencias propias de tu matriz escolastica, que no entendere nada, jejeje.
Re: el mito de la legalidad
Enviado por el día 4 de Enero de 2005 a las 15:42
Lo que ocurre es que en nuestros países vivimos una "legalitis" horrible, creemos que todos los problemas se resuelven con leyes. Y la verdad, es mejor que nunca haya que recurrir a las leyes, que en cierta forma siempre implican algún grado de imposición estatal.
Saludos cordiales.
Saludos cordiales.
Re: Re: el mito de la legalidad
Enviado por el día 4 de Enero de 2005 a las 16:02
Me da risa acuando contra habla de la Constitución de la República "bolivariana" de Venezuela, alguna vez leiste las maravillas que dice la Constitución Cubana?...o la Declaración Africana sobre derechos del hombre,que técnicamente es la más avanzada que existe, incluso recoge derechos de "última generación", el papel aguanta mucho,la verdad...
Re: Re: Re: el mito de la legalidad
Enviado por el día 4 de Enero de 2005 a las 18:43
Fernando sobre el tema de la racionalidad económica de las leyes, que te parece la fundamentación ética de la escuela de Chicago... Una vez lei por ahí una cita de un juez(creo postulante a la presidencia de la corte suprema en USA) decir: "Cualquier destrucción de riqueza es injusta, cualquier creación de riqueza justa. La única función de la Corte es asignar los titulos de propiedad de forma de maximizar la riqueza"
Que te parece Coase?
Si bien se bastante poco de derecho, el tema interesa sobre todo lo de la racionalidad económica de las leyes. De hecho recuerdo hace bastantes meses atrás haber conversado con Felipe sobre la proporcionalidad de las penas como desincentivo para delinquir (racionalidad económica).
Saludos
Que te parece Coase?
Si bien se bastante poco de derecho, el tema interesa sobre todo lo de la racionalidad económica de las leyes. De hecho recuerdo hace bastantes meses atrás haber conversado con Felipe sobre la proporcionalidad de las penas como desincentivo para delinquir (racionalidad económica).
Saludos
Re: Re: Re: Re: el mito de la legalidad
Enviado por el día 5 de Enero de 2005 a las 14:33
Freerider
Hya una discusión interesante sobre el tema entre dos grandes del derecho, Ronald Dworking y Richard Posner.Estudios Públicos 69 (1998)
Posner, segun entiendo, considera que los derechos de propiedad no fueron otorgados por Dios sino que so instrumentos para maximizar la riqueza.Los mercados permiten reasignar dicha riqueza y a veces las normas legales "simulan" dicho mercado. Pero a veces por ej. los costos asociados a imponer un delito pueden ser mayores que los derivados de no hacerlo (tipico caso de la prohibición del alcohol en EEUU en los años 20).
El economista no hace juicios morales, pero aporta datos.Así, si se demostrara que hay una disminución importante de los homicidios cuando se impone la pena de muerte, ese sería un elemento a considerar en la discusión del tema, pero no el único elemento.
Los economistas podrían decir que hay un exceso de población pasiva que presiona el gasto fiscal en pensiones (en los sistemas de reparto) pero no por eso el gobierno podría empezar a matar a los abuelos o siquiera dejarlos sin sus pensiones, pero si aumentar la edad para jubilar,o uniformarla, poniendo fin a los regimenes de privilegio como lo hizo Lula en Brasil con los empleados públicos.Eso claro se esconde bajo la noción juridica que no se trata de derechos adquiridos sino de meras expectativas.
Repito que no creo que los jueces, por regla general,sean capaces de comprender y adoptar las consideraciones económicas, es el legislador y los organos administrativos los encargados de hacerlo.
Sobre Coase, me parece un gran economista (de hecho gano el Nobel)
Hya una discusión interesante sobre el tema entre dos grandes del derecho, Ronald Dworking y Richard Posner.Estudios Públicos 69 (1998)
Posner, segun entiendo, considera que los derechos de propiedad no fueron otorgados por Dios sino que so instrumentos para maximizar la riqueza.Los mercados permiten reasignar dicha riqueza y a veces las normas legales "simulan" dicho mercado. Pero a veces por ej. los costos asociados a imponer un delito pueden ser mayores que los derivados de no hacerlo (tipico caso de la prohibición del alcohol en EEUU en los años 20).
El economista no hace juicios morales, pero aporta datos.Así, si se demostrara que hay una disminución importante de los homicidios cuando se impone la pena de muerte, ese sería un elemento a considerar en la discusión del tema, pero no el único elemento.
Los economistas podrían decir que hay un exceso de población pasiva que presiona el gasto fiscal en pensiones (en los sistemas de reparto) pero no por eso el gobierno podría empezar a matar a los abuelos o siquiera dejarlos sin sus pensiones, pero si aumentar la edad para jubilar,o uniformarla, poniendo fin a los regimenes de privilegio como lo hizo Lula en Brasil con los empleados públicos.Eso claro se esconde bajo la noción juridica que no se trata de derechos adquiridos sino de meras expectativas.
Repito que no creo que los jueces, por regla general,sean capaces de comprender y adoptar las consideraciones económicas, es el legislador y los organos administrativos los encargados de hacerlo.
Sobre Coase, me parece un gran economista (de hecho gano el Nobel)
Re: Re: Re: Re: Re: el mito de la legalidad
Enviado por el día 5 de Enero de 2005 a las 22:08
Sin embargo yo me refiero a cual es la ética que reside detrás de lo legal, y te pregunto cuando por ejemplo en el limite el economista opina a la par con el experto en derecho sobre lo que es justo ( e.g Becker-Posner sobre la guerra). Economistas como Coase y David Friedman hacen clases en escuelas de derecho.
De que sabemos más, De las consecuencias de ciertos cursos de acción o que es la justicia? de Economía o Filosofía moral? En el fondo lo que define lo moral ( en el policy making) debiera ser un criterio utilitarista u otros (iusnaturalista)?.
Saludos
De que sabemos más, De las consecuencias de ciertos cursos de acción o que es la justicia? de Economía o Filosofía moral? En el fondo lo que define lo moral ( en el policy making) debiera ser un criterio utilitarista u otros (iusnaturalista)?.
Saludos
Re: Re: Re: Re: Re: Re: el mito de la legalidad
Enviado por el día 5 de Enero de 2005 a las 22:12
Gracias por el articulo. Lo leeré.
Re: Re: Re: Re: Re: Re: Re: el mito de la legalidad
Enviado por el día 5 de Enero de 2005 a las 22:25
Tambien puedes leer
http://www.uc.cl/icp/eticapolitica/documentos/IGUA...
los economistas pueden hablar de lo que quieran, existe el analisis económico del derecho que han desarrollado en EEUU economistas y abogados y me parece bien y útil que exista, a su turno la psicologia se ha metido en la economía y pone en duda el homo economicus (que es una simplificación de la realidad, como lo es el análisis "ceteris paribus") pues el comportamiento de los consumidores presenta ciertos grados de irracionalidad.
Sobre la ética, evidentemente que la filosofía es bastante subjetiva, la economía utiliza mucho las matemáticas y las demostraciones empiricas, pero sirve mucho mejor para explicar lo que pasó, que lo que va a pasar.
http://www.uc.cl/icp/eticapolitica/documentos/IGUA...
los economistas pueden hablar de lo que quieran, existe el analisis económico del derecho que han desarrollado en EEUU economistas y abogados y me parece bien y útil que exista, a su turno la psicologia se ha metido en la economía y pone en duda el homo economicus (que es una simplificación de la realidad, como lo es el análisis "ceteris paribus") pues el comportamiento de los consumidores presenta ciertos grados de irracionalidad.
Sobre la ética, evidentemente que la filosofía es bastante subjetiva, la economía utiliza mucho las matemáticas y las demostraciones empiricas, pero sirve mucho mejor para explicar lo que pasó, que lo que va a pasar.
Re: Re: Re: Re: Re: Re: Re: Re: el mito de la legalidad
Enviado por el día 5 de Enero de 2005 a las 22:27
Tambíén puedes leer
http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/pop.pdf
http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/pop.pdf
Re: el mito de la legalidad
Enviado por el día 5 de Enero de 2005 a las 22:20
Miren, como dicen muchos profesores de derecho "las leyes existen para que se violen".. no obstante, cuanto atraso hay en materia legal en nuestros paises y cuanta falta de control institucional. Y cuan poco se habla de los problemas eticos y morales en la adm pub y si, en el sector privado.
Como dicen por ahi, habra quien use la ley para fines muy biologicos, pero sin leyes y sin ciudadanos dispuestos a hacerla cumplir CORRESPONSABLEMENTE poco sirven las leyes
Como dicen por ahi, habra quien use la ley para fines muy biologicos, pero sin leyes y sin ciudadanos dispuestos a hacerla cumplir CORRESPONSABLEMENTE poco sirven las leyes
Re: Re: el mito de la legalidad
Enviado por el día 5 de Enero de 2005 a las 22:23
Y es en serio, muchos profesores de derecho dicen eso alegremente en las escuelas de derecho, al menos en Vzla.
Es vergonzante.
Y me preocupa que a algunos de ustedes las leyes les parezcan limites a la libertad...ineficientes per se. Claro, asi nunca serviran.
Como me ensañaron a mi, en alguna oportunidad " ni el Estado y sus instituciones existen sin los hombres que las conforman. Son los seres humanos los que dan forma y contenido al Estado"
Es vergonzante.
Y me preocupa que a algunos de ustedes las leyes les parezcan limites a la libertad...ineficientes per se. Claro, asi nunca serviran.
Como me ensañaron a mi, en alguna oportunidad " ni el Estado y sus instituciones existen sin los hombres que las conforman. Son los seres humanos los que dan forma y contenido al Estado"