11 de Diciembre de 2004

En una anotación anterior, kimbell y motilsarra han suscitado un interesante debate acerca de la existencia y virtualidad del derecho al honor, intimidad personal y propia imagen. Antes de abordar el tema, quizá convenga resumir brevemente cuál es la protección de este "derecho" en el ordenamiento jurídico español.

El derecho al honor, intimidad personal y familiar, y propia imagen está recogido en el art. 18.1 de la Constitución española y, además, se establece como límite al uso de la informática (18.4) y a la libertad de expresión e información (20.4). Como derecho fundamental incluido en la sección 1ª, del capítulo segundo, del Título I, es un derecho con efecto directo (no es necesario ley que lo desarrolle) y especialmente protegido por la posibilidad de recurso de amparo (53.2). Se trata, por tanto, de un derecho más importante para la Constitución que, por ejemplo, el derecho a la propiedad.

El legislador ha desarrollado, no obstante, este derecho fundamental y ha pergeñado un triple esquema de protección, de menor a mayor gravedad. Por un lado, la víctima dispone del derecho de rectificación que básicamente consiste en el derecho que tiene el afectado a que el medio de comunicación que haya difundido una información errónea publique un escrito suyo en el que rectifique y matice la información.

Más importante es el segundo nivel de protección, la Ley Orgánica de Protección civil del derecho al honor, intimidad personal y familiar, y propia imagen. La ley establece una serie de intromisiones ilegítimas (art. 7) frente a las cuales cabe una suspensión cautelar de la intromisión y, en su caso, una indemnización monetaria. La ley también establece una serie de excepciones en la aplicación de la ley, la más importante de las cuales es la del consentimiento.

Por último, para los casos muy graves, el Código Penal tiene previstos los delitos de calumnia e injuria.

Sentado esto, el art. 18 de la Constitución distingue, y así lo entiende también la doctrina, tres tipos de derechos: honor, intimidad e imagen. La crítica a los mismos debe, por tanto, ser una crítica separada.

a) Derecho al honor: El derecho al honor suele interpretarse desde una doble perspectiva. Por un lado, la perspectiva social del honor vendría a ser la imagen que los demás tienen de nosotros; por otro, la imagen personal del honor, coincidiría con una suerte de autoestima. Así mismo, las violaciones al honor pueden venir por una doble vía, a través de la imputación de hechos falsos a un individuo o el descubrimiento de hechos ciertos pero sobre los que no exista un interés legítimo de conocimiento.

Combinando la doble concepción del honor con la doble violación del honor obtenemos cuatro resultados: la imagen social del individuo queda menoscabada por un hecho falso (por ejemplo, que a alguien le acusen de ladrón sin serlo), la imagen social del individuo queda menoscabada por un hecho cierto pero que denigra su status (en ciertas sociedades que se desvele que practica el adulterio), la autoestima del sujeto cae por la imputación de hechos falsos (depresión subsiguiente a falsas acusaciones), y la autoestima del sujeto se reduce por un hecho cierto (ha entendido que ha obrado mal y se avergüenza)

Me parece que sólo las dos primeras posibilidades resultan problemáticas. El hecho de que un individuo se avergüence de lo malhecho tras una reprimenda es, hasta cierto punto, deseable.

Por su parte, la tercera posibilidad (caída de la autoestima por imputación de falsos hechos) tampoco resulta en exceso intrincada. El peligro para no reconocerlo es confundirla con la primera posibilidad.
La caída de la autoestima no se produce porque la sociedad se ha creído unos hechos falsos (en cuyo caso, entraríamos en el primer caso), sino por el simple hecho de oír una determinada falsedad. En realidad, esta posibilidad podemos incluso concluir que no existe. Si a mi alguien me acusa de algo absolutamente falso, y nadie más lo oye, yo podré molestarme de la mala fe del otro, pero mi autoestima no caerá en absoluto (ya que sé que es falso)

En definitiva, cuando se trata del honor entendido como autoestima, nos estamos refiriendo al vínculo que se establece entre dos personas que se transmiten información. Alguien puede sugerir que esta relación es equivalente a la que se establece entre un asesino y su víctima, pero me parece una comparación desafortunada. En cierto modo, si castigáramos tal conducta, estaríamos evitando las riñas, las discusiones, la aclaración de controversias, y la corrección de los malos actos. Cada vez que estamos recriminando unos malos actos puede producir la reducción de la autoestima de esa persona, cada vez que intetamos convencer a otro sobre determinadas ideas, estamos acusándole de haber estado manteniendo unas ideas falsas, lo cual puede, en cierto modo, sumirle en una depresión. ¿Debe castigarse todo ello? Una respuesta afirmativa deja abierta la puerta a que una percepción subjetiva de daño dé lugar a una pena.

Con todo, las dos primeras posibilidades siguen en pie y, creo, es en ellas en las que se piensa cuando se alude a "derecho al honor". Por un lado, ¿puede una persona decir cosas ciertas sobre otra aún cuando puedan menoscabar su imagen social si no existe un interés legítimo de conocimiento? Supongo que nadie cuestionará que se pueda vejar el honor de otra persona cuando la sociedad si tenga un interés de conocerlo, en caso contrario las sentencias judiciales deberían ser secretas, o las fotos de los etarras no deberían publicarse. Por tanto, la cuestión preeliminar es, ¿qué es un interés legítimo? ¿Quién lo mide? Yo puedo tener un interés legítimo (para mí) es conocer los trapos sucios de mis vecinos, pero en tanto alguien los rebele, estaría vulnerando su derecho al honor.

Además, tampoco queda del todo claro cuál es la diferencia entre un hecho cierto y uno falso. En ciertos casos puede estar más o menos claro; si yo digo que mi vecino es un asesino, y nunca ha matado a nadie, parece obvio que estoy mintiendo. Pero si, teniendo hijos, digo algo tan rastrero como que "le gustan los niños", ¿estaría dañando su honor? O más claro todavía, si acuso a ZP de robar a todos los españoles mediante los impuestos, ¿lo estoy difamando? ¿debe censurárseme por ello? Y si encontramos un poso de verdad en estas acusaciones, ¿existe un interés legítimo de conocimiento?

Pero aún en el caso de una información falsa, hay otra circunstancia todavía más relevante para determinar el alcance de este supuesto derecho. Como bien apunta Rothbard, el honor es la imagen que otras personas tienen sobre alguien. Se trata, por tanto, de una elucubración libre, nacida del intercambio voluntario de información entre quien escucha y quien "difama". En realidad, el derecho al honor no deja de ser un derecho positivo en tanto en cuanto un individuo pretende que el resto de la sociedad tenga una determinada "buena" imagen de él. Esta "buena imagen", este honor, no es una realidad que tenga cada individuo, sino la impresión de otros, la opinión de otros. Quien pretende salvaguardar su bien honor está, en pocas palabras, apoderándose de la opinión ajena; una suerte de control mental harto peligroso. No se está defendiendo de una agresión, sino que la está cometiendo. No ya contra la libertad de expresión, sino contra una libertad incluso más sensible, la de pensamiento.

Imagínense cuáles son las consecuencias últimas de este derecho "al honor" en el caso de los políticos o, mejor incluso, en el caso del honor del Estado. Cualquier crítica que supuestamente medrara su honoralibilidad debería ser cortada de raíz, cualquier pensamiento mal formado debería ser, o reeducado o silenciado. ¿Es que acaso nuestras críticas contra la gestión de los políticos no dañan su honor de buenos gobernantes? (Conste que no estoy comentando específicamente la legislación española, pues en este caso si existe una excepción) Y si criticamos la mala fe de algún conocido, de algún empresario, de algún banquero, ¿debemos rectificar, desdecirnos, corregir nuestro pensamiento?

En definitiva, esta invención del derecho al honor pretende amordazar la crítica a cualquier persona; o mejor dicho, pretende canalizar la crítica a través de sus cauces legítimos. En cierta manera, el Estado controla qué puede y qué no puede decirse, generando la apariencia de una sociedad reflexiva. Pero la cuestión, insisto, es muy simple, ¿quién soy yo para meterme en la conversación privada de dos personas aún cuando yo sea el tema de conversación? ¿Es que debo establecer una censura previa siempre que se hable de mí? No creo necesario desarrollar las consecuencias que ello tendría en caso de que todos operaran de la misma forma.

Claro que, hecha esta consideración, las dudas emergen en torno a como evitar campañas difamatorias. La respuesta es siempre información y contrainformación; de hecho, en una sociedad libre no puede ser otra. La información no es un hecho objetivo que pueda dominarse, la pretensión de hacerlo, la ficción de conseguirlo, como hemos visto, silencia a los individuos. La cuestión es cómo esa información llega a las personas y, sobre todo, éstas la toman como información relevante.

Dice Rothbard que, sabiendo que los tribunales no establecen quién dice la verdad y quién no, todos seríamos más críticos a la hora de evaluar la información. Razón no le falta, pero conviene matizarlo. No es del todo cierto que, en cualquier caso, vayamos a ser más críticos, simplemente seremos más libres (ya que ningún tribunal nos impondrá su particular interpretación de los hechos) Esa libertad la podemos, incluso, utilizar para equivocarnos (todo ello es cierto, la acción implica la posibilidad de error) Pero esa posibilidad de error, como bien apunta Hülsmann, no depende de las condiciones de la acción, sino que es un componente de la acción misma. Con lo cual, aún cuando nadie nos diga qué es cierto y qué es falso seguirá existiendo la posibilidad de acertar. ¿De qué manera?

En principio, quien siempre mienta carecerá de credibilidad; a aquellas personas con reputada fama de mentirosos nadie, salvo los ciegos fieles, los creerá. En una sociedad donde la confianza va siendo una herramienta básica para poder entablar contratos y relacionarse con los demás, los incentivos a mentir se reducen. No sólo eso, por esa misma razón, los incentivos de otros para demostrar que mientes, aumentan. Con la actual polémica COPE-PRISA podemos construir un ejemplo fácilmente comprensible: Imaginemos que mañana PRISA lanza una campaña acusando a los colaboradores de liberalismo.org de terroristas (tampoco es necesario irse muy lejos) El objetivo de PRISA es hundir liberalismo.org para que así el socialismo totalitario prospere. Resulta obvio que la COPE -otro medio si bien no de tamaña igual, pero con cierta entidad- saldrá en defensa de liberalismo.org, no ya porque crea en la libertad, sino para minar, con razón, el buen nombre de PRISA. Es decir, los "fuertes" siguen teniendo incentivos para ayudar a los "débiles". El libre mercado, pues, permite la posibilidad y, sobre todo, la necesidad del altruismo.

En la situación actual nadie ayuda a nadie en tanto la cuestión deberá resolverla un juez. Las argumentaciones se reservan de cara a la galería judicial, mientras que la sociedad, ausente en el debate, debe esperar el sabio veredicto de éste. Por tanto, la restitución del "honor" depende de una profesión de fe hacia la eficiencia judicial, y no tanto en la auténtica capacidad de defensa del difamado. Especialmente, en situaciones como la española, la capacidad de restitución de nuestro sistema judicial es prácticamente nula. En muchos casos, sólo sirve para amordazar, no a quien quiere difamar, sino a quien cree que pueden acusarle en un juicio de haber difamado.

No creo necesario extendernos en más ejemplos; la cuestión sobre el derecho al honor se resume, por un lado, en su inexistencia y artificial base absolutista y, por otro, en su más efectiva lucha mediante la libertad de réplica.

b) Intimidad personal y familiar: Este derecho es un complemento de la lesión al honor producida por un conocimiento social de unos hechos ciertos sobre los que no existía legítimo interés. Ya lo hemos tratado, en el apartado anterior. No debe ir necesariamente ligado (ya que este derecho queda atacado aún cuando los datos íntimos revelados no supongan un menoscabo del honor), pero será lo habitual.

Quizá podamos hacer un comentario adicional sobre por qué conviene eliminar también esta prebenda. Actualmente, cuando se desvelan informaciones íntimas la condena judicial se producirá por esos motivos; en otras palabras, no podrán negarse los hechos desvelados sí son ciertos, con lo cual serán ratificados a los ojos de la sociedad aún cuando se condene su difusión. En una sociedad libre, si acuso a mi vecino de ser infiel, éste siempre podrá negarlo aún siendo cierto. Este detalle es fundamental, pues relativiza las afirmaciones, y además nos traza una contradicción de derechos difícilmente resoluble. Volvamos al ejemplo, acuso a mi vecino de ser infiel y éste lo niega, ergo, me está acusando de mentiroso. Queda claro que yo vulnero su derecho a la intimidad, pero él está vulnerando mi derecho al honor. ¿Es legítima esa falsa acusación? Los defensores de ambos derechos deberían ser coherentes y concluir que mi honor debe ser restituido mediante la comprobación de los hechos (la infidelidad de mi vecino) y, si bien yo seré castigado por lesionar el derecho a la intimidad, mi vecino lo será por lesionarme el del honor. El resultado será que todo el mundo conocerá sus desvergüenzas y además será castigado. Por tanto, nadie cuyas intimidades fueran desveladas trataría de desmentirlas.

Esto no sucede en una sociedad libre donde nadie es responsable por sus palabras. Si yo desvelo intimidades ciertas de mi vecino, éste puede negarlas con tranquilidad, incluso acusarme de devorador de niños. Simplemente, el resto de individuos es libre para formarse una opinión.

Con todo, hasta aquí hemos analizado la dimensión positiva del derecho a la intimidad, es decir, una dimensión inexistente y nociva para aquello que aspira a proteger. Sin embargo, sí debemos reconocer una dimensión negativa a este derecho, dimensión tradicionalmente perfilada por la doctrina y que vendría a coincidir, grosso modo, con algunas previsiones de lo que el art. 7 de la Ley Orgánica de Protección civil del derecho al honor, intimidad personal y familiar, y propia imagen califica de "intromisiones ilegítimas", esto es, violaciones de la propiedad ajena para obtener datos íntimos (intrusiones, pinchazos telefónicos, robo de correspondencia...)

Eso sí, fijémonos que, en estos casos, no tratamos tanto de una violación del derecho a la intimidad, como del derecho de propiedad.

c) Propia imagen: Al igual que en el derecho a la intimidad el derecho a la propia imagen suele presentar una perspectiva positiva y negativa: que pueda utilizar mi imagen y que nadie más pueda hacerlo. Aunque éste puede ser un punto de discrepancia, tampoco observo motivos por los cuales no puedo utilizar una imagen ajena para publicitar mi producto. De hecho, entronca necesariamente con la libertad de expresión, incluso para mentir. No veo cuál es el inconveniente en que yo afirme que Ronaldo respalda mis productos (incluso incluyendo su fotografía), pues siempre el susodicho puede desmentirme (en cuyo caso, poca duda habría sobre si respalda mis productos) e incluso hacer decidida campaña por la competencia.

Cierto es que tal posibilidad reducirá las posibilidades de lucro de los famosos. Por ejemplo, podría darse la situación en que sólo aquellas marcas que los desportistas lleven físicamente puedan considerarse auténticamente respaldadas; también cabe la posibilidad de que aparecieran determinados tipos de certificados y de garantías cuyo diseño ahora mismo desconocemos. En todo caso, si bien guarda una fuerte relación con la libertad de expresión, el derecho a la propia imagen enlaza más adecuadamente con el debate sobre las propiedad intelectual. Y en este caso, no puedo estar más convencido de que la creación artificial de escasez en bienes no tangibles es una soberana desfachatez. Si bien, éste es otro debate.

En conclusión, pues, he tratado de esbozar porqué el art. 18 de la Constitución (especialmente en su vertiente de derecho al honor) carece, en mi opinión, de sentido; porque las regulaciones para garantizar la verdad tienden a oscurecerla o a proteger a los indiscretos; porque toda regulación de la libertad de expresión y pensamiento termina sirviendo de base para doctrinas totalitarias y porque todo ello puede combatirse de una manera más eficaz en libertad. Lamento las imprecisiones jurídicas que haya podido cometer, pero imagino que, en todo caso, las bases para una ulterior discusión han sido sentadas.