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Contra la propiedad intelectual

Por Stephan Kinsella
Traducido por Mariano Bas Uribe

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Propiedad intelectual y derechos de propiedad

Propiedad y escasez

Volvamos atrás y miremos desde el principio la idea de derechos de propiedad. Los libertarios creen en los derechos de propiedad sobre bienes (recursos) tangibles. ¿Por qué? ¿Qué hace de los bienes tangibles sujetos de derechos de propiedad? ¿Por qué son propiedades los bienes tangibles?

Un poco de reflexión mostrará que se trata de la escasez de estos bienes, el hecho de que puede haber conflictos sobre ellos por parte de diversos actores humanos. El muy posible conflicto sobre un recurso hace que este sea escaso, dando lugar a la necesidad de reglas éticas para regular su uso. Por tanto, la función social y ética fundamental de los derechos de propiedad es prevenir los conflictos interpersonales sobre recursos escasos.[1] Como apunta Hoppe:

Sólo porque existe la escasez existe un problema para formular leyes morales; mientras los bienes sean sobreabundantes (bienes “libres”) no resulta posible que haya conflicto sobre su uso y no se necesitan acciones de coordinación. Por tanto, se deduce que cualquier ética correctamente concebida debe formularse como una teoría de la propiedad, es decir, una teoría sobre la asignación de derechos de control exclusivo sobre bienes escasos. Porque sólo entonces resulta posible evitar conflictos de otra forma inevitables e irresolubles.[2]

Otros pensadores que reconocen la importancia de la escasez al definir qué es la propiedad son Plant, Hume, Palmer, Rothbard y Tucker.[3]

Luego la naturaleza contiene cosas que son económicamente escasas. Mi uso de esa cosa entra en conflicto (excluye) con el uso de otro y viceversa. La función de los derechos de propiedad es evitar el conflicto interpersonal sobre recursos escasos, otorgando la propiedad exclusiva de los recursos a individuos específicos (propietarios). Para llevar a cabo esta función, los derechos de propiedad deben ser a la vez visibles y justos. Es evidente que para que los individuos eviten utilizar propiedades de otros, los límites y derechos de la propiedad deben ser objetivos (determinables intersubjetivamente): deben ser visibles.[4] Por esta razón, los derechos de propiedad deben ser objetivos y no ambiguos. En otras palabras, “buenas vallas hacen buenos vecinos.”[5]

Los derechos de propiedad deben mostrarse como justos, igual que visibles, porque no pueden servir a su función de prevenir conflictos si no se aceptan como tales por lo afectados por las normas.[6] Si los derechos de propiedad se establecen injustamente o sencillamente se obtienen por la fuerza, es como si no hubiera derechos en absoluto, es de nuevo sencillamente el poder contra el derecho, es decir, la situación previa a los derechos de propiedad. Pero, como reconocen los libertarios siguiendo a Locke, sólo el primer ocupante o usuario de esa propiedad puede ser su propietario natural. Sólo la norma del colono primer ocupante ofrece una asignación objetiva, ética y no arbitraria de la propiedad de recursos escasos.[7] Cuando los derechos de propiedad sobre medios escasos se establecen de acuerdo con las normas del primer ocupante, los límites de la propiedad son visibles y lo establecido se puede demostrar que es justo. Puede evitarse el conflicto con esos derechos de propiedad establecidos porque los demás pueden ver los límites de la propiedad, y por tanto apartarse de ellos, y se ven motivados para hacerlo porque lo establecido es justo.

Pero sin duda está claro, dado el origen, justificación y función de los derechos de propiedad, que éstos son sólo aplicables a los recursos escasos. Si estuviéramos en un jardín del Edén donde la tierra y otros bienes fueran infinitamente abundantes, no habría escasez y, por tanto, necesidad de normas de propiedad: los conceptos de propiedad no tendrían sentido. La idea de conflicto y la idea de derechos ni siquiera se plantearían. Por ejemplo, si me quitaran mi segadora no estarían privando realmente de ella, si pudiera hacer aparecer otra de inmediato mediante un conjuro. Llevarse la segadora en estas circunstancias no sería un “robo”. Los derechos de propiedad no son aplicables a cosas que abunden infinitamente, puesto que no puede haber conflictos por ellas.

Por tanto, los derechos de propiedad deben tener límites objetivos y discernibles y ser asignados de acuerdo con la norma del primer ocupante. Además, sólo pueden aplicarse a recursos escasos. El problema de los derechos de propiedad intelectual es que los objetos ideales protegidos por ellos no son escasos y además no son ni pueden ser asignados de acuerdo con la norma del primer ocupante, como veremos.

Escasez e ideas

Igual que la segadora que se reproduce mágicamente, las ideas no son escasas. Si invento una técnica para recolectar algodón, si alguien lo recolecta de esa manera no me quita la técnica. Todavía tengo mi técnica (y mi algodón). El uso del otro no excluye el mío: ambos podemos usar mi técnica para recolectar el algodón. No hay escasez económica ni posibilidad de conflicto acerca del uso de un recurso escaso. Por tanto, no hay necesidad de exclusividad.

Igualmente, si alguien copia un libro que yo haya escrito, seguiré teniendo el libro original (tangible) y también seguiré “teniendo” la secuencia de palabras que constituye el libro. Así pues, los trabajos de autor no son escasos en el mismo sentido que los son los terrenos o los coches. Si alguien se lleva mi coche, ya no lo tengo. Pero si se “lleva” el contenido de un libro y lo usa para hacer su propio libro físico, seguiré teniendo mi propia copia. Lo mismo vale para invenciones y, de hecho, para cualquier tipo de información que uno genere o tenga. Como escribió Thomas Jefferson (él mismo un inventor, así como en primer Examinador de Patentes de EE.UU.), “El que recibe una idea de mí, recibe instrucción sin que yo pierda la mía, igual que quien enciende su lámpara en la mina, recibe luz sin dejarme a mí en la oscuridad.”[8] Puesto que el uso de la idea de otro no le priva de su uso, no es posible el conflicto sobre su uso; por tanto, las ideas no pueden ser parte de los derechos de propiedad. Incluso Rand aceptó que “la propiedad intelectual no puede consumirse.”[9]

Las ideas no son por su naturaleza escasas. Sin embargo, al reconocer un derecho sobre un objeto ideal, se crea escasez donde no existía antes. Como explica Arnold Plant:

Es una peculiaridad de los derechos de propiedad sobre patentes (y derechos de autor) que no aparecen por la escasez de los objetos apropiados. No son consecuencia de la escasez. Son la creación deliberada de la ley y en tanto que en general la institución de la propiedad privada se lleva a cabo para preservar los bienes escasos, tendiendo… a llevarnos a “sacar lo más posible de ellos”, los derechos de propiedad en patentes y derechos de autor hacen posible la creación de una escasez de los productos apropiados que de otra manera no podría mantenerse.[10]

Bouckaert también argumenta que la escasez natural es la que da lugar a la necesidad de normas de propiedad y que las leyes de propiedad intelectual crean una escasez artificial e injustificable. Como indica:

La escasez natural es la consecuencia de la relación entre el hombre y la naturaleza. La escasez es natural cuando es posible concebirla antes de cualquier acuerdo humano institucional contractual. La escasez artificial, por otro lado, es resultado de esos acuerdos. La escasez artificial difícilmente puede servir de justificación para el entramado legal que la causa. Ese argumento sería completamente circular. Por el contrario, la propia escasez artificial necesita una justificación.[11]

Así, Bouckaert mantiene que “sólo la entidades escasas naturalmente sobre la que es posible un control físico son susceptibles de” protección por derechos de propiedad reales.[12] Para objetos ideales, la única protección posible es la que se obtiene a través de derechos personales, es decir, contratos (ver más abajo).[13]

Sólo los recursos escasos y tangibles son posibles objetos de conflictos interpersonales, por lo que sólo a ellos son aplicables las normas de propiedad. Por tanto, las patentes y los derechos de autor son monopolios injustificables otorgados por la legislación gubernamental. No es sorprendente que, como apunta Palmer, “el privilegio monopolístico y la censura se encuentran en la raíz histórica de las patentes y los derechos de autor.”[14] Es este privilegio monopolístico lo que crea una escasez artificial donde antes no existía.

Recordemos que los derechos de propiedad intelectual dan a los creadores derechos parciales de control (propiedad) sobre la propiedad tangible de todos los demás. El creador tiene posesión parcial sobre las propiedades de otros en virtud de su derecho de propiedad intelectual, puesto que puede prohibirles realizar ciertas acciones con su propiedad. Por ejemplo, el autor X puede prohibir a un tercero, Y, escribir ciertas series de palabras en las páginas de en blanco de Y y con su propia tinta.

Es decir, simplemente creando una expresión original de ideas, simplemente pensando o grabando cierta información original, o encontrando una nueva forma de usar su propiedad (receta), el creador de propiedad intelectual instantánea y mágicamente se convierte en propietario parcial de la propiedad de otros. Tiene algo que decir acerca de cómo terceros pueden usar su propiedad. Los de derechos de propiedad intelectual cambian el status quo redistribuyendo la propiedad de individuos de cierta clase (propietarios de bienes tangibles) a individuos de otra (autores e inventores). Por tanto, prima facie, la ley de propiedad intelectual traspasa o “quita” la propiedad de los dueños de bienes tangibles, transfiriendo su propiedad parcial de autores e inventores. Es esta invasión y redistribución de la propiedad la que debe justificarse con el fin de que los derechos de propiedad intelectual sean válidos. Aquí vemos como las defensas utilitarias no consiguen lograrlo. Posteriores problemas con las defensas sobre derechos naturales se exploran más adelante.

Creación frente a escasez

Ya se apuntaron más arriba algunas inconsistencias y problemas con las teorías iusnaturalistas de la propiedad intelectual. Esta sección discute otros problemas relacionados con esos argumentos, desde la perspectiva de la discusión precedente sobre la importancia de la escasez.

Como se advirtió previamente, algunos libertarios partidarios de la propiedad intelectual, como Rand, sostienen que la creación es el origen de los derechos de propiedad.[15] Se confunde así la naturaleza y las razones de los derechos de propiedad, que descansan en el hecho innegable de la escasez. Supuesta la escasez y la correspondiente posibilidad de conflicto en el uso de los recursos, dichos conflictos se evitan y se consigue la paz y la cooperación estableciendo derechos de propiedad sobre ellos. Y el propósito de los derechos de propiedad dicta la naturaleza de esas normas. Puesto que si las normas que establecen los derechos de propiedad existen para servir como normas objetivas que todos pueden reconocer de forma que se eviten los conflictos, no pueden ser sesgadas o arbitrarias.[16] Por esto, los recursos sin dueño pasan a tener propietario (ocupados o apropiados) por parte del primer posesor.[17]

Por tanto, la norma general es que la propiedad de un recursos escaso concreto puede identificarse determinado quien fue el primero que lo ocupó. Hay varias maneras de poseer u ocupar recursos y distintas formas de demostrar o probar esa ocupación, dependiendo de la naturaleza del recurso y el uso que se le dé. Así, puedo coger una manzana silvestre y así apropiármela o vallar un terreno para hacer una granja. Se dice a veces que una forma de ocupación es “formar” o “crear” la cosa.[18] Por ejemplo, puedo esculpir una estatua a partir de un bloque de mármol o forjar una espada a partir de un trozo de metal o incluso “crear” una granja en un terreno.

Podemos ver en estos ejemplos que la creación es relevante para la cuestión de la propiedad de cierto recurso escaso “creado”, como una estatua, una espada o una granja, sólo hasta el punto de que el acto de creación es un acto de ocupación, o al menos una evidencia de primera ocupación. Sin embargo, la “creación” por sí misma no justifica la propiedad de las cosas: no es necesaria ni suficiente. No puede crearse algún recurso escaso en posible disputa sin utilizar previamente los materiales en bruto usados para ello. Pero estos materiales son escasos y por tanto, los tengo o no. Si no los tengo, no soy dueño del producto resultante. Si soy dueño de los componentes, entonces, en virtud de esa propiedad, soy dueño de la cosa resultante en la que los transformo.

Pensemos en la forja de la espada. Si soy dueño de cierto metal en bruto (porque lo he obtenido de una mina de la que soy propietario), sigo siendo dueño del mismo metal después de haber dado forma a una espada. No necesito apoyarme en el hecho de la creación para poseer la espada, sino sólo en mi propiedad de los factores utilizados para hacerla.[19] No necesito que haya creación para poseer los factores, puesto que puedo apoderarme de ellos simplemente mediante minería y convirtiéndose así en primer poseedor. Por otro lado, si fabrico una espada utilizando metal de otro, no soy propietario de la espada resultante. De hecho, puedo deber daños por la transferencia o conversión.

Por tanto la creación no es necesaria ni suficiente para establecer la propiedad. Centrarse en la creación distrae del papel esencial de la primera ocupación como norma de propiedad para abordar el hecho fundamental de la escasez. La primera ocupación, no el trabajo o la creación, es a la vez necesaria y suficiente para hacerse con los recursos escasos sin dueño.

Una razón para la importancia indebida atribuida a la creación como fuente de derechos de propiedad puede ser el valor dado por algunos al trabajo como medio para acceder a los recursos sin propietario. Esto se manifiesta en el argumento de que se accede a la propiedad sin dueño con la que se mezcla el trabajo, porque se “posee” el trabajo propio. Sin embargo, como apunta correctamente Palmer, “la ocupación, no el trabajo es el acto por el cual las cosas externas se convierten en propiedad.”[20] Al fijarse en la primera ocupación, en vez de en el trabajo, como clave para la propiedad, no es necesario poner a la creación como fuente de derechos de propiedad, como hacen los objetivistas y otros. En su lugar, deben reconocerse los derechos de propiedad de los que llegan primero (o sus transferencias contractuales) con el fin de evitar el problema omnipresente de conflicto sobre recursos escasos. La creación por sí misma no es necesaria ni suficiente para obtener derechos sobre recursos sin dueño. Más aún, no hay necesidad de mantener la extraña opinión de que uno es “propietario” de su trabajo para poseer cosas que uno ocupa en primer lugar. El trabajo es una forma de acción y la acción no tiene propietario; más bien es la forma en que algunas cosas tangibles (los cuerpos) actúan en el mundo.

El problema con la defensa iusnaturalista de la propiedad intelectual, por tanto, reside en el argumento de que puesto que un autor-inventor “crea algo”, tiene “por tanto” derecho a poseerlo. El argumento altera la cuestión asumiendo en primer lugar que el objeto ideal es poseíble; concedido esto, parece natural que el “creador” de este pedazo de propiedad sea el propietario natural y adecuado del mismo. Sin embargo, los objetos ideales no son poseíbles.

Bajo la perspectiva libertaria, cuando hay un recurso escaso (poseíble), identificamos su propietario determinando quién es su primer ocupante. En el caso de bienes “creados” (esculturas, granjas, etc.), a veces puede asumirse que el creador es también el primer ocupante al hacerse con los materiales y por el mismo acto de creación (dando cierto orden a la materia, construyendo un artefacto, etc.). Pero no es la creación per se los que da lugar a la propiedad, como hemos apuntado más arriba.[21] Por razones similares, la idea de Locke de “mezclar el trabajo” con un recurso escaso sólo es relevante porque indica que el usuario ha poseído la propiedad (porque la propiedad debe poseerse para poder trabajar sobre ella). No es porque el trabajo deba recompensarse, ni porque “poseamos” el trabajo y “por tanto” sus frutos. En otras palabras, la creación la mezcla con el trabajo indican cuándo alguien ocupado /y por tanto hecho suyos) recursos escasos sin dueño.[22]

Al considerar la creación y el trabajo, en lugar de en la primera ocupación de los recursos escasos, como piedra de toque de los derechos de propiedad, los partidarios de la propiedad intelectual se ven obligados a poner un énfasis excesivo en la importancia de “recompensar” el trabajo del creador, igual que la teoría errónea del valor trabajo de Adam Smith llevó a Marx a la aún más profundamente errónea sobre la visión comunista de la explotación.[23] Como se puntó antes, para Rand los derechos de propiedad intelectual son, en cierto sentido, la remuneración por un trabajo productivo. Rand y otros partidarios de los derechos naturales de propiedad intelectual parecen adoptar un razonamiento mixto derechos naturales-utilitarismo al sostener que la persona que invierte tiempo y esfuerzos debe ser recompensado o beneficiado por ese esfuerzo (por ejemplo, Rand se oponía a las patentes y derechos de autor perpetuos desde la base de que puesto que los descendientes lejanos lo crearon los trabajos de sus antecesores, no merecen ninguna remuneración).[24]

Además, en una extraña mezcolanza de pensamiento iusnaturalista y utilitarista, la visión iusnaturalista de los derechos de propiedad implica que algo es una propiedad si puede contener valor. Pero como ha demostrado vigorosamente Hoppe, no puede tenerse un derecho de propiedad sobre el valor de su posesión, sino sólo sobre su integridad física.[25] Además, muchas “cosas” arbitrariamente definidas como tales pueden adquirir valor económico si el gobierno otorga un monopolio sobre su uso, incluso si no son en modo algunos recursos escasos (por ejemplo, el monopolio de Correos).

Por tanto, como las ideas no son recursos escasos en el sentido de que sean posibles conflictos sobre su uso, no resultan ser sujetos adecuados de derechos de propiedad diseñados para evitar dichos conflictos.

Dos tipos de apropiación

Sin embargo ¿qué hay de malo en realidad en reconocer “nuevos” derechos de propiedad? Después de todo, como las nuevas ideas, creaciones artísticas e innovaciones nos enriquecen, ¿qué daño hace mantenerse al día reconociendo nuevas formas de propiedad? El problema es que si los derechos de propiedad se reconocen sobre recursos no escasos, esto significa necesariamente que disminuyen los derechos de propiedad sobre recursos tangibles en la misma proporción. Puesto que la única manera de reconocer derechos ideales, en nuestro mundo real y escaso, es destinarles derechos sobre bienes tangibles. Para mí, tener un derecho de patente efectivo (un derecho sobre una idea o disposición de cosas, no sobre un recurso escaso) significa que tengo algún control sobre los recursos escasos de todos los demás.

De hecho, podemos ver que los derechos de propiedad intelectual implican una norma nueva de adquisición de derechos sobre bienes escasos, que recorta el principio libertario de apropiación. Porque, de acuerdo con la apropiación libertaria-lockeana, es el primer ocupante de un recurso escaso previamente sin dueño el que se lo apropia, es decir, se convierte en su propietario. Un recién llegado que tome control de todo o parte de esa propiedad con dueño es sencillamente un ladrón, porque la propiedad ya tiene dueño. El ladrón establece de hecho una nueva y arbitraria norma de apropiación que reemplaza la regla del primer ocupante, que es la norma particular de que “Yo me convierto en dueño de la propiedad cuando te la quito por la fuerza.” Por supuesto esa norma no es en absoluto una norma y es claramente inferior a la del primer poseedor. La norma del ladrón es particular, no universal; no es justa y sin duda no está diseñada para evitar conflictos.

Los proponentes de propiedad intelectual deben también proponer una nueva norma de apropiación para complementar, si no reemplazar, la norma del primer poseedor. Deben mantener que una segunda manera por la que un individuo puede obtener propiedad tangible. Por ejemplo, el partidario de la propiedad intelectual debe proponer una norma de apropiación en la línea de lo siguiente: “Una persona que aporte una idea útil o creativa que pueda dirigir a un actor en el uso de su propiedad tangible obtiene instantáneamente un derecho a controlar toda la propiedad tangible del mundo en relación con usos similares a aquélla.” Esta supuestamente moderna técnica de apropiación es tan poderosa que da al creador derechos sobre propiedades tangibles de terceros que ya tienen dueño.

Por ejemplo, al inventar una nueva técnica para excavar un pozo, el inventor puede prohibir al resto del mundo excavar pozos de esa manera, incluso en sus propiedades. Por poner otro ejemplo, imaginemos el tiempo en que los hombres vivían en cavernas. Un tipo listo (llamémosle Galt-Magnon) decide construir un refugio en un campo abierto, junto a sus plantaciones. Sin duda es una buena idea y los demás se dan cuenta de ello. Naturalmente imitan a Galt-Magnon y empiezan a construir sus propios refugios. Pero el primer hombre que inventa una casa, de acuerdo con los partidarios de la propiedad intelectual, tendría un derecho a prohibir a los demás construir casas en sus propios terrenos, con su propia madera o a cobrarles una tasa si las construyen. Es evidente que el innovador en estos ejemplos se convierte en propietario parcial de la propiedad tangible de otros (en este caso, terreno y madera), no a causa de primera ocupación y uso de esa propiedad (ya que ya tiene dueño), sino por haber aportado una idea. Esta norma se opone claramente a la de apropiación por el primer usuario, denegando arbitrariamente y sin fundamento la norma principal de ocupación que es la base de todos los derechos de propiedad.

De hecho, no hay razón por la que la mera innovación dé al innovador la titularidad de la propiedad de la que otros ya son dueños. Sólo porque una norma pueda proponerse no quiere decir que sea factible o justa. Pueden imaginarse muchas normas arbitrarias por las que pueden establecerse los derechos de propiedad. Por ejemplo, un racista puede proponer que cualquier persona blanca puede apropiarse de cualquier propiedad previamente ocupada por una persona negra. O: el tercer ocupante de un recurso escaso se convierte en su propietario. O: el Estado puede apropiarse de todos los bienes de capital, aunque hayan sido adquiridos previamente por individuos. O: por decreto legislativo, el estado puede apropiarse, en forma de impuesto, de parte de las propiedades inmobiliarias que ya son propiedad de individuos privados. Todas esas normas arbitrarias de apropiación, incluyendo la norma sobre propiedad intelectual de que los innovadores se apropian de un control parcial de los recursos tangible de los demás, son injustificables. Todas entran en conflicto con la única norma de apropiación justificable, la primera ocupación. Ninguna establece normas justas y objetivas para evitar los conflictos interpersonales sobre recursos escasos. Las discusiones sobre la protección de derechos sobre “ideas”, “creaciones” u “objetos de valor” sólo valen para ocultar el hecho de que el partidario de la propiedad intelectual se opone al indiscutible derecho de apropiación y posesión de propiedad privada.



[1] El papel económico fundamental de los derechos de propiedad privada, junto con los precios que surgen de los intercambios de propiedad, es permitir el cálculo económico. Ver N. Stephan Kinsella, “Knowledge, Calculation, Conflict, and Law: Review Essay of Randy E. Barnett, The Structure of Liberty: Justice and the Rule of Law,” Quarterly Journal of Austrian Economics 2, no. 4 (Invierno 1999), pp. 49–71.

[2] Hans-Hermann Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism (Boston: Kluwer Academic Publishers, 1989), p. 235 n. 9.

[3] Plant, “The Economic Theory Concerning Patents for Inventions,” pp. 35–36; David Hume, An Inquiry Concerning the Principles of Morals: With a Supplement: A Dialogue (1751; reimpresión, New York: Liberal Arts Press, 1957); Palmer, “Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach,” pp. 261–66 y n. 50 (distingue entre escasez “estática” y “dinámica”), también pp. 279–80; Palmer, “Are Patents and Copyrights Morally Justified?” pp. 860–61, 864–65 y Rothbard, “Justice

and Property Rights,” en The Logic of Action One, p. 274; sobre Tucker, ver McElroy, “Intellectual Property: Copyright and Patent.”

[4] Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism, pp. 140–41. No quiero decir que se restrinjan los derechos a aquellos que se puedan ver: el término “visibles” quiere decir aquí observables o discernibles. Debo esta aclaración a Gene Callahan.

[5] Robert Frost, “The Mending Wall,” en North of Boston, 2nd ed. (New York: Henry Holt, 1915), pp. 11–13. (Por favor, no me manden e-mails sobre esto. No me importa lo que Frost quería “en realidad” decir en este poema. Sólo es que me gusta la expresión.)

[6] Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism, p. 138.

[7] Ver, sobre una aproximación adecuada a la regla de la ocupación y el primer usuario (la distinción anterior-posterior) a Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism, pp. 141–44; Hoppe, The Economics and Ethics of Private Property (Boston: Kluwer Academic Publishers, 1993), pp. 191–93; Jeffrey M. Herbener, “The Pareto Rule and Welfare Economics,” Review of Austrian Economics 10, nº 1 (1997), p. 105: “Una vez que el objeto es propiedad del primer usuario, los demás no tienen la opción de serlo; por tanto, sus preferencias en ese momento no tienen nada que ver con la norma de Pareto sobre la naturaleza superior de la adquisición por el primer usuario”; y de Jasay, Against Politics, pp. 172–79. Sobre la justificación ética de esa idea de los derechos de propiedad, ver Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism, cap. 7; Hoppe, The Economics and Ethics of Private Property; Rothbard, The Ethics of Liberty; Rothbard, “Justice and Property Rights,” en The Logic of Action One; N. Stephan Kinsella, “A Libertarian Theory of Punishment and Rights” Loyola of Los Angeles Law Review 30 (Primavera 1996), p. 607; N. Stephan Kinsella, “New Rationalist Directions in Libertarian Rights Theory,” Journal of Libertarian Studies 12, no. 2 (Otoño 1996), pp. 313–26.

[8] Thomas Jefferson a Isaac McPherson, 13 de agosto de 1813, carta incluida en The Writings of Thomas Jefferson, vol. 13, ed. A.A. Lipscomb andA.E. Bergh (Washington, D.C.: Thomas Jefferson Memorial Association, 1904), pp. 326–38. Jefferson reconocía que puesto que las ideas no son escasas, la patente y los derechos de autor no son derechos naturales y sólo pueden justificarse, si es posible hacerlo, desde la postura utilitaria de promover invenciones útiles y obras literarias (e incluso en este caso, deben crearse por ley, puesto que no son derechos naturales). Ver Palmer, “Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach,” p. 278 n. 53. Tampoco esto significa que Jefferson apoyara las patentes, ni desde el punto de vista utilitarista. El historiador sobre patentes Edward C. Walterscheid explica que “a lo largo de su vida, [Jefferson] mantuvo un saludable escepticismo acerca del valor del sistema de patentes.” “Thomas Jefferson and the Patent Act of 1793,” Essays in History 40 (1998).

[9] Rand, “Patents and Copyrights,” p. 131. Mises, en Human Action, p. 661, reconoce que no hay necesidad de economizar en el empleo de “fórmulas”, “porque su utilidad no puede agotarse.” En la página 128, apunta “Algo que rinde esos servicios ilimitados es, por ejemplo, el conocimiento de la relación causal implicada. La fórmula, la receta que no enseña cómo preparar café una vez conocida ofrece un servicio ilimitado. No pierde nada de su capacidad para producir por muy a menudo que se use, su poder productivo es inagotable, por tanto no es un bien económico. El hombre que actúa nunca se enfrenta a situación en la que debe elegir entre el valor de usar una fórmula conocida y cualquier otra cosa útil.” Ver también página 364.

[10] Plant, “The Economic Theory Concerning Patents for Inventions,” p. 36. También Mises, Human Action, p. 364: “Esas recetas son, en general, bienes libres, ya que su capacidad de producir efectos definidos es ilimitada. Pueden convertirse en bienes económicos sólo si se monopolizan y se restringe su uso. Cualquier precio pagado por los servicios obtenidos por una receta es siempre un precio de monopolio. No importa se la restricción del uso de una receta se posibilite por condiciones institucionales (como patentes y derechos de autor) o por el hecho de que la fórmula permanezca secreta y otros no sean capaces de encontrarla.”

[11] Bouckaert, “What is Property?” p. 793; ver también pp. 797–799.

[12] Bouckaert, “What is Property?” pp. 799, 803.

[13] También puede argumentarse que los objetos ideales merecen protección legal como propiedades porque son “bienes públicos”, es decir, por las externalidades negativas que aparecen si la propiedad intelectual no se protege legalmente. Sin embargo, el concepto de bienes públicos no es coherente ni justificable. Ver Palmer, “Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach,” pp. 279–80, 283–87; Hans-Hermann Hoppe, “Fallacies of the Public Goods Theory and the Production of Security,” Journal of Libertarian Studies 9, nº 1 (Invierno 1989), p. 27; también Hoppe, The Economics and Ethics of Private Property, cap. 1. Como apunta Palmer: “el coste de producir cualquier servicio o bien no sólo incluye trabajo, capital, marketing y otros componentes, sino también los costes de exclusión. Por ejemplo, los cines invierten en dispositivos de exclusión como taquillas, paredes y acomodadores, diseñados para excluir a los no contribuyentes de disfrutar del servicio. Por supuesto, como alternativa, los propietarios de películas podrían instalar proyectores y pantallas en parques públicos e intentar evitar que miren los transeúntes o solicitar al gobierno a forzar a los no contribuyentes a llevar gafas especiales que les impidan ver la película. Los ‘drive-ins’, frente a la posibilidad de gorrones que vean la película sobre las vallas, instalaron (con un coste considerable) altavoces individuales para cada coche, haciendo así de poco interés la parte visual de la película accesible públicamente… Los costes de exclusión están presentes en la producción de virtualmente cada bien imaginable. No hay justificación necesaria para singularizar ciertos bienes e insistir en que el estado financie sus costes de producción a través de algún tipo de acción colectiva sancionada por el estado, sencillamente por decidir hacer un bien disponible de forma no exclusiva.” Palmer, “Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach,” pp. 284–85. No hay manera de demostrar que las ideas sean claramente bienes públicos. Aun si lo fueran, esto no justificaría tratarlas como derechos de propiedad, por las mismas razones de incluso las medidas que incrementen la riqueza no están necesariamente justificadas, como se indicó más arriba.

[14] Palmer, “Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach,” p. 264.

[15] Ver Rand, “Patents and Copyrights”; Kelley, “Response to Kinsella”; Franck, “Intellectual and Personality Property” e “Intellectual Property Rights: Are Intangibles True Property?”

[16] Ver Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism, capítulo 7, especialmente p. 138.

[17] Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism, p. 142; de Jasay, Against Politics, pp. 172–79 y Herbener, “The Pareto Rule and Welfare Economics,” p. 105.

[18] Ocupar o tomar posesión “puede hacerse de tres formas: (1) directamente cogiendo algo físicamente, (2) formándolo y (3) simplemente haciéndolo nuestro”. Palmer, “Are Patents and Copyrights Morally Justified?” p. 838.

[19] Asimismo, no necesito apoyarme en la “propiedad” de mi trabajo: en términos estrictos, el trabajo no tiene dueño y no hay que apoyarse en la propiedad del trabajo para demostrar que mantengo mi propiedad al transformarla.

[20] Palmer, “Are Patents and Copyrights Morally Justified?” p. 838 (énfasis añadido), citando a Georg W.F. Hegel, Hegel’s Philosophy of Right, trad. T.M. Knox. (1821; reprint, London: Oxford University Press, 1967), pp. 45–46.

[21] Incluso partidarios de la propiedad intelectual como Rand no mantienen que la creación per se sea suficiente para crear derechos o incluso que la creación sea necesaria. No es necesaria porque la propiedad sin dueño puede tenerlo simplemente ocupándola, lo que no implica ninguna “creación” salvo que se estire ilimitadamente el concepto. Tampoco es suficiente, porque Rand sin duda no sostendría que crear algo usando materiales de otros dé al creador-ladrón propiedad sobre ello. La opinión de Rand también implica que los derechos, incluidos los de propiedad, sólo aparecen cuando hay posibilidad de conflicto. Por ejemplo, Rand entiende los derechos como un concepto social que aparece sólo cuando hay más de una persona. Ver Rand, “Man’s Rights,” in Capitalism: The Unknown Ideal, p. 321: “Un ‘derecho’ es un principio moral que defina y sanciona la libertad humana de acción en un contexto social.” De hecho, como argumenta Rand, “Los derechos humanos sólo pueden violarse mediante el uso de fuerza física”, esto es, conflictos sobre un recurso escaso. “The Nature of Government,” en Capitalism: The Unknown Ideal, p. 330. En la p. 334, Rand intenta (sin éxito) justificar al Gobierno, el agente que administra los derechos, basándose en el hecho de que puede haber “honrados desacuerdos” (es decir, conflictos) aun entre hombre “completamente racionales y moralmente intachables”. Así que, en la teoría de Rand, la creación per se no es necesaria ni suficiente, igual que en la teoría de la propiedad que aquí defendemos.

[22] Por estas razones no estoy de acuerdo con la aproximación centrada en la creación de los objetivistas David Kelley y Murray Franck. De acuerdo con Franck, “Intellectual and Personality Property,” p. 7, “aunque los derechos de propiedad ayudan a ‘racionar’ la escasez, la escasez no es la base de los derechos de propiedad. Lo que… parece revertir causa y afecto en que ve los derechos en función de las necesidades de la sociedad en lugar de cómo inherentes a los individuos que en cada momento deben vivir en sociedad.”

No estoy seguro de lo que significa decir que los derechos, que son conceptos relacionales que sólo se aplican en un contexto social, son “inherentes” a un individuo o que son “funciones” de algo. La primera noción bordea el positivismo (al implicar que los derechos tengan una “fuente”, como su pudieran decretarse por Dios o el gobierno) y la última el cientifismo (al usar la noción, precisa en matemáticas y ciencias naturales, de “funciones”). Y el argumento sobre los derechos de propiedad no se basa en al necesidad de racionar lo escaso, sino más bien en la necesidad de los individuos de emplear medios para llegar a fines y evitar conflictos interpersonales sobre esos medios. Así, la escasez no es la “base” de los derechos de propiedad, sino la condición de fondo necesaria que debe existir antes de que los derechos de propiedad puedan aparecer o tener sentido: los conflictos sólo pueden aparecer sobre recursos escasos, no sobre los abundantes. (Como se apuntó en la nota precedente, el objetivismo también sostiene que la posibilidad de conflicto es también condición necesaria para los derechos de propiedad.)

Más aún, el argumento basado en la escasez establecido a partir de aquí no es más una “función de las necesidades de la sociedad” que la aproximación objetivista de Franck. Franck cree que los hombres “necesitan” ser capaces de crear cosas con el fin de sobrevivir (en un entorno social donde la presencia de otros hombres hacen posibles las disputas). “Por tanto”, la ley de proteger los derechos sobre cosas creadas. Pero el argumento basado en la escasez reconoce que los hombres “necesitan” usar recursos escasos y que esto requiere evitar conflictos: por tanto, la ley debe establecer derechos de propiedad sobre recursos escasos. Sean cuales sean los méritos relativos de las posiciones basadas en la creación o en la escasez, el argumento de la escasez no es menos colectivista que el de la creación, ni más individualista.

Kelley, en “Response to Kinsella”, página 13, escribe “Los derechos de propiedad son necesarios porque el hombre necesita mantener su vida mediante el uso de su razón. La tarea principal en este aspecto es crear valores que satisfagan las necesidades humanas en lugar de confiar en lo que encontremos en la naturaleza, como hacen los animales… La base esencial de los derechos de propiedad reside en el fenómeno de creación de valor… La escasez se convierte en un elemento relevante cuando consideramos el uso de cosas en la naturaleza, como el terreno, como entradas en el proceso de crear valor. Como norma general, diría que se requieren dos condiciones para apropiarse de las cosas de la naturaleza y hacerlas propiedad de uno: 1) deben utilizarse para un uso productivo, y 2) ese uso productivo debe requerir un control exclusivo sobre los mismos, es decir, el derecho de excluir a otros… La condición (2) sólo aparece cuando el recurso es escaso, pero para cosas que uno ha creado, como un nuevo producto, el acto de creación es fuente del derecho, independientemente de la escasez” (énfasis añadido).

Mis razones para disentir de Kelley deberían ser evidentes, pero déjenme apuntar que toda acción humana, incluía la creación de “valores” tiene que fundamentarse en el uso de medios escasos, es decir, las cosas materiales del mundo. Cada acto de creación utiliza cosas hechas de átomos previamente existentes. Ni este hecho, ni su reconocimiento es algo animal en un sentido peyorativo. Que los hombres, al contrario que los animales, deseen crear valores superiores utilizando recursos escasos no cambia este análisis. En segundo lugar, Kelley propone dos normas separadas para adquirir recursos escasos: el primer uso del recurso y la creación de una disposición nueva, útil o artística con la propiedad de uno, lo que da al creador el derecho a impedir a todos los demás utilizar una disposición similar, incluso en su propiedad. Como se comenta más abajo, estas dos normas se contradicen y sólo puede justificarse la primera. Finalmente, Kelley afirma que el creador de un nuevo producto lo posee porque lo ha creado, independientemente de la escasez. Si Kelley se refiere aquí a un producto tangible, como una ratonera, ese bien es una cosa real, escasa y tangible. Supuestamente, el creador posee los materiales que transformó en el producto final. Pero no necesita tener un derecho sobre el objeto ideal de la idea o configuración de la ratonera para ser propietario del mismo producto final: ya tenía los materiales y los sigue teniendo después de reordenarlos. Si por el contrario Kelley quiere decir que al crear una configuración o idea, se adquiere el derecho a controlar todos los recursos escasos de los demás, está apoyando un nuevo tipo de norma de adquisición, que critico más adelante.

[23] Ver, por ejemplo, Murray N. Rothbard, Economic Thought Before Adam Smith: An Austrian Perspective on the History of Economic Thought, vol. 1 (Brookfield, Vt.: Edward Elgar, 1995), p. 453: “De hecho, fue Adam Smith quien resultó casi único responsable de la inclusión en la economía de la teoría del valor trabajo. Y por tanto es a Smith al que hay que considerar razonablemente como responsable de la aparición y las trascendentales consecuencia de Marx.” Incluso grandes pensadores en otros aspectos a veces ponen un énfasis inadecuado en la importancia del trabajo en el proceso de adquisición de la propiedad y su capacidad de ser “poseída”. Por ejemplo, el mismo Rothbard deduce que un individuo “posee su propia persona y por tanto su propio trabajo.” Rothbard, “Justice and Property Rights,” p. 284, énfasis añadido. Ver también Rothbard, The Ethics of Liberty, p. 49. Es un metáfora equívoca hablar de “poseer el trabajo de uno” (o la vida o las ideas de uno). El derecho de usar o beneficiarse del trabajo de uno es sólo una consecuencia de controlar el propio cuerpo, igual que el derecho de “libre expresión” es sólo una consecuencia, o un derivado, del derecho a la propiedad privada, como reconoció Rothbard en The Ethics of Liberty, especialmente en el capítulo 15.

[24] Ver también Reisman, Capitalism, pp 388-89.

[25] Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism, pp. 139–41, 237 n. 17.